9 G 2145/05

Leitsatz: 1. Einer Auswahlentscheidung für ein Beförderungsamt ist nach § 8 Abs. 1 S. 2, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG, § 18 S. 1 BBesG ein stellen- und amtsspezifisches Anforderungsprofil zugrunde zu legen, das sich an den konkreten Aufgaben und Funktionen der zu besetzenden Stelle ausrichtet. 2. Beruht die Auswahlentscheidung nicht auf einem hinreichend funktionsbezogenen Anforderungsprofil, ist sie fehlerhaft. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung der Stelle eines Justizamtmanns beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Besoldungsgruppe A 11 BBO) mit den Beigeladenen im Zusammenhang mit Ziff. 22 der Ausschreibung 23.03.2005 (2012 E II/2 - 1030/05) bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Der Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO). Das Begehren des Antragstellers ist auf die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Besetzung der Stelle eines Justizamtmanns (Besoldungsgruppe A 11 BBO) beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main gerichtet, die Gegenstand von Ziff. 22 der Stellenausschreibung vom 23. März 2005 ist. Es ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) und die Maßnahme erforderlich ist, um den Bewerbungsverfahrensanspruch vor einem Untergang durch die rechtswidrige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu bewahren (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO). Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung eine erhebliche Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, die einen späteren Erfolg der Bewerbung in einer für den Antragsteller unzumutbaren Weise gefährdet. Die Beförderung kann ohne weitere Bewährungszeit nach § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG erfolgen, da die Beförderung des Beigeladenen einen Tätigkeitswechsel nicht bedingt und die vom Beigeladenen versehene Stelle bereits mit einer Bewertung versehen ist, die eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 erlaubt. Nach erfolgter Beförderung kann das vom Antragsteller angestrebte Amt jedoch nicht mehr vergeben werden, sodass sich seine Bewerbung auf andere Weise erledigen würde. Dies kann der Antragsteller nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung verhindern. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen ist der Antragsteller aller Voraussicht nach in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Stellenbesetzungs- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Auswahlverfahrens. Diesen Anforderungen genügt das vorliegende Verfahren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht. Das Auswahlverfahren ist bereits fehlerhaft eingeleitet worden, da die notwendigen Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Auswahl für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 nicht vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer, die dabei der ständigen Rechtsprechung des HessVGH folgt, darf die Vergabe einer Stelle, insbesondere einer Beförderungsstelle nur auf der Grundlage eines zuvor entwickelten stellenspezifischen Anforderungsprofils erfolgen. Dies ergibt sich auch aus § 8 Abs. 1 S. 1 S. 2, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG sowie § 18 S. 1 BBesG. Nach § 8 Abs. 1 S. 2 HGlG hat sich eine Stellenausschreibung an den Anforderungen des zu vergebenden Amtes, der zu besetzenden Stelle zu orientieren, muss diese Anforderungen also benennen. Folgerichtig ordnet § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG an, dass die Qualifikation von Interessenten für eine Stelle, ein Amt entsprechend den Anforderungen für die Stelle, das Amt zu beurteilen ist. Nach § 18 S. 1 BBesG setzt jede sachgerechte Stellenbewertung voraus, dass die Anforderungen der von den Stelleninhabern zu erfüllenden Funktionen konkret bestimmt und sachgerecht bewertet werden, um ihnen auf der Grundlage dieser Bewertung ein Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe zuzuordnen. Das BAG geht für die Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG davon aus, dass die Funktionsbeschreibung eines Dienstpostens objektiv die Kriterien bestimmt, die ein Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine bestmögliche Besetzung zu gewährleisten (BAG U. v. 15.3.2005 - 9 AZR 142/04 - juris). Das stellenspezifische Anforderungsprofil dient nicht nur der Klärung der Frage, welche Bewerber für die Stellenbesetzung überhaupt in Betracht kommen. Nach Maßgabe des stellenspezifischen Anforderungsprofils ist vielmehr auch der notwendige Qualifikationsvergleich vorzunehmen. Fehlt es an einem solchen Anforderungsprofil, kann ein gesetzeskonformer, auch dem Leistungsprinzip genügender Qualifikationsvergleich nicht vorgenommen werden. So verhält es sich auch hier. Die Stellenausschreibung beschränkt sich in ihren allgemeinen Anforderungen auf die Merkmale Pflichtbewusstsein, Leistungsbereitschaft, Belastbarkeit etc. und hervorgehoben für die ausgeschriebene Stelle auf ein besonders gutes fachliches Können. Die der Stelle zugeordneten Aufgaben werden jedoch überhaupt nicht als Grundlage für die Entwicklung eines stellenspezifischen Anforderungsprofils herangezogen. So sollen sowohl Hauptsachbearbeiter wie der Beigeladene als auch hauptamtliche Lehrkräfte an der Verwaltungsfachhochschule in Rotenburg wie der Antragsteller für das Beförderungsamt in Betracht kommen. Die Unterschiedlichkeit dieser beiden Aufgabenfelder schlägt sich jedoch nicht einmal ansatzweise im Anforderungsprofil nieder, da dieses nur Merkmale benennt, die sich beiden Aufgaben- und Verantwortungsbereichen zuordnen lassen, in dieser Form jedoch keine ausreichende Berücksichtigung der stellenspezifischen Anforderungen ermöglichen. So können für hauptamtliche Lehrkräfte andere Anforderungsmerkmale bedeutsam sein als für Hauptsachbearbeiter, schon weil Letztere grundsätzlich keinerlei pädagogischen Fähigkeiten vorweisen müssen, während dies für Lehrkräfte unverzichtbar ist. Der Antragsgegner hat mit seiner Ausrichtung der Auswahlentscheidung an den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ohne vorherige Ausrichtung auf das stellenspezifische Anforderungsprofil letztlich Unvergleichbares mit einander verglichen. Dies wird an den schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen deutlich, die auf die mangelnde Vergleichbarkeit der Tätigkeiten des Antragstellers mit der Tätigkeit als Hauptsachbearbeiter abstellen. Das wäre nur dann nicht zu beanstanden gewesen, wenn das Beförderungsamt mit einem Anforderungsprofil ausgeschrieben worden wäre, das im Hinblick auf die Aufgaben eines Hauptsachbearbeiters entwickelt worden wäre. Darauf hat der Antragsgegner jedoch verzichtet, wie er auch darauf verzichtet hat, das von ihm selbst nach A 12 bewertete Aufgabenfeld einer hauptamtlichen Lehrkraft an einer Verwaltungsfachhochschule zum Ausgangspunkt des Anforderungsprofil zu nehmen. Dann hätte die Qualifikation des Beigeladenen an den besonderen Anforderungen dieser Tätigkeit gemessen werden müssen, was ersichtlich völlig unterblieben ist. Aus diesen Gründen ist auch nicht zu billigen, dass der Antragsgegner die Beurteilung des Antragstellers mit dem Argument abgewertet hat, er könne auf kein dem Beigeladenen vergleichbares umfangreiches, vielseitiges und anspruchsvolles Aufgabengebiet verweisen. Die erfolgreiche Wahrnehmung eines solchen dienstlichen Aufgabengebietes ist kein Merkmal des ausgeschriebenen Anforderungsprofils, sodass darauf auch bei der Bildung eines Vergleichsmaßstabs für den Vergleich von Beurteilungen verschiedener Beurteiler nicht abgestellt werden kann. Dies ist auch nicht Blick auf den Gesamtnotenvergleich möglich, weil es auf die Gesamtnoten als solche nicht ankommt. Maßgegend kann allein sein, welche Merkmale des funktionsspezifisch entwickelten Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle von welchem Bewerber besser erfüllt werden. Diesen Einzelvergleich konnte der Antragsgegner hier schon deshalb nicht fehlerfrei anstellen, weil er kein aufgaben- und funktionsbezogenes Anforderungsprofil entwickelt hat, sei es für die Aufgaben eines Hauptsachbearbeiters beim OLG, sei es für die Tätigkeiten einer Lehrkraft an der Verwaltungsfachhochschule. Nicht nachvollziehbar ist auch, warum die Einzelmerkmale des Antragstellers von der Präsidentin des OLG - entgegen dem Wortlaut seiner Beurteilung - nur deutlich schlechter eingestuft worden wären, hätte sie den Antragsteller beurteilt. Argumente, die diese Annahme nachvollziehbar machen, lassen sich dem Auswahlvermerk nicht entnehmen. Insoweit hätte auch erwogen werden müssen, ob die vollzogene Abwertung der Beurteilungsnoten des Antragstellers nicht deshalb hätte unterbleiben können oder gar müssen, weil der Antragsteller schon seit dem 1. März 2001 erfolgreich eine Tätigkeit wahrnimmt, die um 2 Stufen höher bewertet ist als sein statusrechtliches Amt und um eine Stufe höher bewertet ist als das vom Beigeladenen wahrgenommene funktionelle Amt, der sich statusrechtlich nicht vom Antragsteller unterscheidet. Dieser weist zu Recht darauf hin, dass Lehrtätigkeiten an der Verwaltungsfachhochschule eine Bewertung von A 12 bis C 2 bzw. W 2 erlauben. Dagegen kann die Tätigkeit eines Hauptsachbearbeiters derzeit allenfalls mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 bewertet werden. Folglich sind die vom Antragsteller fortlaufend zu erfüllenden Anforderungen besoldungsrechtlich höher angesetzt als die vom Beigeladenen bislang zu erfüllenden Anforderungen. Dieser Umstand hätte nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, jedenfalls dann nicht, wenn man wie der Antragsgegner von einer nicht allzu großen Eignungsdifferenz ausgeht, billigt er doch dem Antragsteller jedenfalls die Notenstufe "sehr gut" zu, wenn auch nur mittlerer Bereich. Diese Zuordnung zum mittleren aber ist nicht geeignet, die in etwa gleiche Qualifikation, die Schlussnote der Beurteilung als Maßstab genommen, in Frage zu stellen (BVerwG U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - ZTR 2003, 418). Die Pflicht zur Berücksichtigung der fortlaufenden Wahrnehmung eines um 2 Stufen höher bewerteten Dienstpostens durch den Antragsteller wird nicht dadurch aufgehoben, dass zugunsten des Beigeladenen anzuführen ist, dass er mehrmals für längere Zeit die Aufgaben eines Dienstpostens wahrgenommen hat, der nach A 13z bewertet ist. Es ist schon nicht dargetan, wie oft und für welche Dauer insgesamt diese Aufgabenwahrnehmung stattgefunden hat, ob sich daraus hinreichend repräsentative Erfahrungen haben gewinnen lassen, die in ihrer zeitlichen und sachlichen Dimension den Leistungen des Antragstellers vergleichbar wären, die dieser seit dem 1. März 2001 fortlaufend in dem nach A 12 bewerteten Amt einer hauptamtlichen Lehrkraft erbringt. Was die angeblich geringere Bandbreite der dienstlichen Erfahrungen und Kenntnisse, Fähigkeiten des Antragstellers angeht, jedenfalls im Vergleich zum Beigeladenen, ist dies anhand der Personalakten nicht hinreichend nachvollziehbar. Der Antragsteller hat als Rechtspfleger im Grundbuchamt gearbeitet, war mehrere Jahre als Hauptsachbearbeiter im Versorgungsreferat des OLG tätig, anschließend an der Projektgruppe "Elektronisches Grundbuch" beteiligt, hospitierte sodann für einige Monate an der Verwaltungsfachhochschule und ist seit dem 1. März 2001 als hauptamtliche Lehrkraft mit einer Vielzahl von Fachgebieten dort tätig. Dagegen ist der Beigeladene nur für kurze Zeit als Rechtspfleger an einem Amtsgericht tätig gewesen, arbeitete sodann als beigeordnete Prüfungskraft des Bezirksrevisors und als Hauptsachbearbeiter in Justizverwaltungsangelegenheiten. Weshalb hier die Bandbreite der Tätigkeiten des Beigeladenen höher sein sollte als die des Antragstellers erschließt sich Dritten nicht ohne Weiteres. Welche Bandbreite ist ggf. gemeint? Diese Unklarheit, die maßgeblich zur Abwertung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers geführt hat, geht zulasten des Antragsgegners, da er für die Nachvollziehbarkeit seiner Beurteilungs- und Auswahlerwägungen einzustehen hat. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da er sich nicht durch eigene Sachantragstellung am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Eine Streitwertfestsetzung auf der Grundlage des § 52 Abs. 5 GKG - sei es in unmittelbaren, sei es in entsprechender Anwendung - ist nach Auffassung der Kammer - abweichend vom HessVGH (B. 20.12.2004 - 1 TE 3124/04) - weder geboten noch möglich. Zwar liegt dem Begehren des Antragstellers zugrunde, selbst die Beförderungsernennung zu erhalten, Das Eilverfahren selbst ist aber nur darauf gerichtet, die Verpflichtung des Dienstherrn zu erreichen, die Beförderungsernennungen der Beigeladenen zu unterlassen, bis erneut eine Auswahlentscheidung getroffen wurde. Folglich strebt der Antragsteller nur die nochmalige Chance an, bei der Vergabe des Beförderungsamtes ausgewählt zu werden. Bei sachgerechter Auslegung ist sein Begehren nicht unmittelbar auf die Verleihung eines anderen Amtes i. S. d. § 52 Abs. 5 S. 2 GKG gerichtet, was in einem Eilverfahren auch wegen der Beschränkung auf vorläufige Regelungen ausgeschlossen wäre. Dann aber ist es folgerichtig, dass § 53 Abs. 3 GKG auf die Regelung in § 52 Abs. 5 GKG weder unmittelbar noch im Wege der Anordnung einer entsprechenden Anwendung Bezug nimmt. § 52 Abs. 5 GKG betrifft ausschließlich solche Entscheidungen im Hauptsacheverfahren, die mit Eintritt der Rechtskraft eine Statusänderung beim Kläger bewirken oder die von der Behörde angeordnete Statusänderung aufheben bzw. ändern. Über Derartiges ist in einem Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich des Antragstellers nicht zu entscheiden, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch die der Statusänderung vor gelagerte Ebene und damit einen anderen Gegenstand als das Hauptsacheverfahren betrifft. Damit kann für die Streitwertfestsetzung nur § 52 Abs. 2 GKG zurückgegriffen werden, da hinreichende Kriterien für eine konkrete Berechnung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers an der begehrten Unterlassungsentscheidung fehlen, dies aber die Voraussetzung für eine Festsetzung nach § 52 Abs. 1 GKG ist. Im Ergebnis folgt die Kammer damit der Rechtsprechung des OVG NW, VGH BW und des BayVGH. Eine Verringerung des Streitwerts auf die Hälfte des in § 52 Abs. 2 GKG genannten Hilfswertes ist ungeachtet der Vorläufigkeit der Entscheidungen nach § 123 VwGO nicht angebracht, da die Verweisung nicht die entsprechende, sondern die direkte Anwendung des § 52 Abs. 1 GKG anordnet. Zudem wird der Vorläufigkeit von Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz im Kostenverzeichnis des GKG dadurch Rechnung getragen, dass anstelle einer Verfahrensgebühr von 3,0 nur eine Verfahrensgebühr von 1,5 anfällt. Entsprechendes galt schon im Hinblick auf die frühere Regelung in § 20 Abs. 3 GKG, da der Vorläufigkeit gerichtlicher Entscheidungen seinerzeit ebenfalls bereits durch die Verringerung der Verfahrensgebühr im Kostenverzeichnis selbst Rechnung getragen wurde (BVerwG B. v. 22.3.2002, KostRspr. GKG 20 Nr. 174; vgl. auch BayVGH, B. 21.7.1999, NVwZ-RR 2000, 332 f. m. w. N.). Die Vorläufigkeit der Entscheidung kann daher nicht doppelt berücksichtigt werden.