9 G 1710/05

Leitsatz: 1. Eine Auswahlentscheidung zur Vergabe einer Beförderungsstelle ist rechtswidrig, wenn sie sich nicht ausreichend an den zwingenden Merkmalen des Anforderungsprofils orientiert. 2. Es ist unzulässig, einen Bewerber auszuwählen, für den nicht ausreichend nach-vollziehbar ist, dass er die zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils tatsächlich erfüllt. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung der Stelle des Rektors als Leiter der Abendhaupt- und Realschule in Frankfurt am Main (Besoldungsgruppe A 15 BBO), zuletzt ausgeschrieben im Amtsblatt des Hessisches Kultusministeriums 2004 Seite 292, mit dem Beigeladenen bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen ihre außergerichtlichen Kosten, die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87 a Abs. 2 VwGO). Das Begehren des Antragstellers ist auf die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Besetzung der Stelle eines Rektors als Leiter der Abendhaupt- und Realschule in Frankfurt am Main (Besoldungsgruppe A 15 BBO) gerichtet. Diese Stelle war zuletzt ausgeschrieben im Amtsblatt des Hessischen Kultusministeriums im Jahr 2004 Seite 292. Das Begehren ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) und die Maßnahme erforderlich ist, um den Bewerbungsverfahrensanspruch vor einem Untergang durch die rechtswidrige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu bewahren (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO). Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung eine erhebliche Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragsteller droht, die einen späteren Erfolg der Bewerbung in einer für den Antragsteller unzumutbaren Weise gefährdet. Der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen mit den Aufgaben des Schulleiters (Rektors) zu beauftragen, was dem Beigeladenen einen erheblichen Vorsprung einräumen wird, sollte es zu einem späteren Zeitpunkt im Hinblick auf eine fehlerhafte Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu einer Wiederholung des Auswahlverfahrens kommen. Diesen Nachteil muss der Antragsteller nicht hinnehmen, da es für ihn insoweit unzumutbar ist, ausschließlich auf den Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren, gerichtet auf die Neubescheidung seiner Bewerbung, verwiesen zu werden, zumal nach erfolgreicher Bewährung des Beigeladenen in der Funktionsstelle (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG) seine Beförderung zu erwarten ist, die zum endgültigen Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führen würde. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist der Antragsteller aller Voraussicht in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung der Stellenbesetzungs- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Auswahlverfahrens. Diesen Anforderungen genügt das vorliegende Eilverfahren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen orientiert sich nicht in ausreichendem Maße an dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil, wie es der Antragsgegners mit Schriftsatz vom 01. August 2005 als Anlage 3 übersandt hat (Bl. 79-80 d. A.). Unter den notwendigen Merkmalen des Grundprofils werden u. a. aufgeführt "Erfahrungen an den Schulen für Erwachsene oder in der Erwachsenenbildung oder in der betrieblichen Weiterbildung", "Erfahrungen und Kenntnisse in der Kooperation mit Arbeitnehmersystemen (Arbeitsamt, Berufsschule, Ausbildungsbetriebe etc.) und in Bildungsnetzwerken". Im Bereich der schulspezifischen Kompetenzen wird verlangt "betriebswirtschaftliche Kompetenz angesichts der Budgetierung durch die neue Verwaltungssteuerung". Hinsichtlich dieser drei Merkmale ist dem Auswahlvorgang wie insbesondere auch dem Abwägungsbericht vom 24.02.2005 nicht ausreichend zu entnehmen, dass der Beigeladene die entsprechenden Merkmale des Anforderungsprofils, die als zwingende und damit unbedingt nachzuweisende Merkmale gekennzeichnet sind, tatsächlich erfüllt. Noch weniger ist daher nachvollziehbar, ob der Beigeladene diese Merkmale besser als der Antragsteller erfüllt. Der berufliche Werdegang des Beigeladenen lässt nicht ansatzweise erkennen, wie er tatsächlich berufliche Erfahrungen an den Schulen für Erwachsene oder in der Erwachsenenbildung oder der betrieblichen Weiterbildung erworben haben will. Der Beigeladene ist ausschließlich an anderen Schulen und Bildungssystemen tätig gewesen, nicht aber im Bereich der Erwachsenenbildung oder der betrieblichen Weiterbildung. Auch sein Auslandsschulaufenthalt hatte nichts mit der betrieblichen Weiterbildung zu tun. Ferner ist nicht erkennbar, in welcher Weise der Beigeladene über Erfahrungen und Kenntnisse in der Kooperation mit Arbeitnehmersystemen verfügt sowie in Bildungsnetzwerken. Zwar hat er sich in seiner gegenwärtigen Funktion nachweisbar in erheblichem Ausmaß darum gekümmert, betriebliche Praktikumsplätze für die Schülerinnen und Schüler seiner Dienststelle zu gewinnen. Das allein ist aber nicht ausreichend, um die Annahme nachvollziehbar zu machen, Erfahrungen und Kenntnisse in der Kooperation mit Arbeitnehmersystemen und Bildungsnetzwerken erworben zu haben und die entsprechenden Erfahrungen und Kenntnisse auch tatsächlich zu besitzen. Hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Kompetenz angesichts der Budgetierung durch die neue Verwaltungssteuerung räumt der Abwägungsbericht selbst ein, dass der Beigeladene insoweit noch nicht über entsprechende Fähigkeiten und Kompetenzen verfügt. Es wird lediglich angenommen, der Beigeladene könne sich die entsprechenden fehlenden Qualifikationen für die neue Verwaltungssteuerung aneignen. Laut Anforderungsprofil kommt es aber nicht darauf an, ob jemand die Fähigkeit mitbringt, sich die entsprechende Kompetenz anzueignen. Das Profil lautet vielmehr dahin, dass eine entsprechende Kompetenz bereits vorhanden sein muss. Die Kammer sieht sich in ihrer Annahme von der mangelnden Erfüllung des Anforderungsprofils durch die Art und Weise des Vortrags der Beteiligten im laufenden Verfahren bestätigt. Der Antragsteller hat ausdrücklich gerügt, dass der Beigeladene hinsichtlich der im Anforderungsprofil genannten Erfahrungen an Schulen für Erwachsene oder in der Erwachsenenbildung oder der betrieblichen Weiterbildung nicht verfüge. Der Antragsgegner ist dem letztlich nicht entgegengetreten, sondern hat lediglich pauschal auf den Abwägungsbericht verwiesen, ohne dass sich dem Abwägungsbericht nachvollziehbare Angaben zu diesem Punkt entnehmen lassen. Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Beigeladene aufgrund sonstiger Umstände über gerade diese Erfahrungen und Kenntnisse verfüge, da der berufliche Werdegang einen derartigen Schluss nicht einmal ansatzweise nahe legt. Es bedürfte vielmehr zusätzlicher Feststellungen, um trotz der Art und Weise des beruflichen Werdegangs des Beigeladenen zu der Annahme zu gelangen, ungeachtet dessen habe er entsprechende Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich der Erwachsenen- und Weiterbildung erworben. Es handelt sich insoweit im Übrigen auch um ein zentrales Merkmal, was ebenso für die Erfahrungen und Kenntnisse in der Kooperation mit Arbeitnehmersystemen gilt, stellt doch die Abendhaupt- und Realschule Frankfurt am Main eine Einrichtung der Erwachsenenbildung dar, die zudem in enger Kooperation mit dem Arbeitsmarkt und den dort vorhandenen Arbeitnehmersystemen tätig zu werden hat. Zudem soll sich diese Schule der Konkurrenz der Volkshochschule und ihren Weiterbildungsangeboten stellen. Es handelt sich also nicht etwa um eine nebensächliche, im Zweifel vernachlässigbare Anforderung, sondern trifft einen wesentlichen Aspekt der ausgeschriebenen Tätigkeit derjenigen Schule, deren Leitungsfunktion hier streitig ist. Werden zwingende Merkmale des Anforderungsprofils von einem ausgewählten Bewerber nicht erfüllt, darf ihm die Stelle nicht übertragen werden, wie dies auch in der Rechtsprechung des BVerwG anerkannt ist (U. v. 16.08.2001, DÖD 2001, 279, 280 ). Die Missachtung des Anforderungsprofils in drei wesentlichen Punkten bzw. die Nichtbeachtung wesentlicher zwingender Merkmale dieses Profils ist auch geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu verletzen, da er im Gegensatz zum Beigeladenen in allen drei relevanten Punkten bereits über einschlägige berufliche Erfahrungen und Kenntnisse verfügt, also in dieser Hinsicht sehr wohl für eine Besetzung der Stelle in Betracht kommt. Jedenfalls aber steht im das Recht zu, die Auswahl eines Bewerbers, der das Anforderungsprofil in zwingenden Merkmalen nicht erfüllt, zu verhindern, wenn er selbst für die Übertragung der Stelle in Betracht kommt, was vom Antragsgegner im Übrigen vom Ansatz her nicht in Zweifel gezogen wird. Damit kann offen bleiben, ob und inwieweit die Beteiligung des Schulträgers im vorliegenden Falle korrekt erfolgt ist. Bedenklich mag insoweit sein, dass sich der Antragsgegner und der Schulträger telefonisch darauf verständigt hatten, nur einen außen stehenden Bewerber für die Besetzung der Leitungsstelle an der Abendhaupt- und Realschule in Frankfurt am Main in Betracht zu ziehen. Dies kann gegen den Grundsatz verstoßen, dass als Qualifikations- und Auswahlmerkmal nur das in Betracht gezogen werden kann, was auch im Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle enthalten ist. Wäre der Antragsgegner in vorheriger Abstimmung mit dem Schulträger im Hinblick auf die besondere Schulsituation zu der Überzeugung gelangt, nur eine nicht dem Schulkollegium angehörende Person komme für die Leitung der Schule in Betracht, wäre dies in das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle aufzunehmen gewesen, um so auch allen Interessenten die nötige Klarheit zu verschaffen. Dabei kann es sich im Einzelfall um ein sachgerechtes Kriterium handeln, ohne das allgemeine Zugangsrecht nach Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV zu verletzen, insbesondere wenn damit einer spezifischen und als schwierig wahrgenommenen Schulsituation Rechnung getragen werden soll. Nur in allgemeinen Form wäre es unzulässig, Hausbewerbungen generell für unzulässig zu erklären. Auch auf die weiteren vom Antragsteller gerügten Mängel des Auswahlverfahrens kommt es nach alledem nicht weiter an. Da der Antragsgegner und der Beigeladene unterliegen, haben sie gem. § 154 Abs. 1, § 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers und die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte zu tragen. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten haben Antragsgegner und Beigeladener nach Maßgabe der gleichen Bestimmungen jeweils selbst zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Eine Streitwertfestsetzung auf der Grundlage des § 52 Abs. 5 GKG - sei es in unmittelbarer, sei es in entsprechender Anwendung - ist nach Auffassung der Kammer - abweichend vom HessVGH (B. 20.12.2004 - 1 TE 3124/04) - weder geboten noch möglich. Zwar liegt dem Begehren des Antragstellers zugrunde, selbst die Beförderungsernennung zu erhalten. Das Eilverfahren ist aber nur darauf gerichtet, die Verpflichtung des Dienstherrn zu erreichen, die Beförderungsernennung des Beigeladenen zu unterlassen, bis erneut eine Auswahlentscheidung getroffen wurde. Folglich strebt der Antragsteller nur die nochmalige Chance an, bei der Vergabe des Beförderungsamtes ausgewählt zu werden. Bei sachgerechter Auslegung ist sein Begehren nicht unmittelbar auf die Verleihung eines anderen Amtes i. S. d. § 52 Abs. 5 S. 2 GKG gerichtet, was in einem Eilverfahren auch wegen der Beschränkung auf vorläufige Regelungen ausgeschlossen wäre. Dann aber ist es folgerichtig, dass § 53 Abs. 3 GKG auf die Regelungen in § 52 Abs. 5 GKG weder unmittelbar noch im Wege der Anordnung einer entsprechenden Anwendung Bezug nimmt. § 52 Abs. 5 GKG betrifft ausschließlich solche Entscheidungen im Hauptsacheverfahren die mit Eintritt der Rechtskraft eine Statusänderung beim Kläger zur Folge haben, oder die von der Behörde angeordnete Statusänderung aufheben bzw. ändern. Über derartiges ist in einem Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich des Antragstellers nicht zu entscheiden, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch die der Statusänderung vor gelagerte Ebene und damit einen anderen Gegenstand als das Hauptsacheverfahren betrifft. Damit kann für die Streitwertfestsetzung nur auf § 52 Abs. 2 GKG zurückgegriffen werden, da hinreichende Kriterien für eine konkrete Berechnung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers an der begehrten Unterlassungsentscheidung fehlen, dies aber die Voraussetzung für eine Festsetzung nach § 52 Abs. 1 GKG ist. Im Ergebnis folgt die Kammer damit der Rechtsprechung des OVG NW, VGH BW und des BayVGH. Eine Verringerung des Streitwerts auf die Hälfte des in § 52 Abs. 2 GKG genannten Hilfswertes ist ungeachtet der Vorläufigkeit der Entscheidungen nach § 123 VwGO nicht angebracht, da die Verweisung nicht die entsprechende, sondern die direkte Anwendung des § 52 Abs. 2 GKG anordnet. Zudem wird der Vorläufigkeit von Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz im Kostenverzeichnis des GKG dadurch Rechnung getragen, dass anstelle einer Verfahrensgebühr von 3,0 nur eine Verfahrensgebühr von 1,5 anfällt. Entsprechendes galt schon im Hinblick auf die frühere Regelung in § 20 Abs. 3 GKG, da der Vorläufigkeit gerichtlicher Entscheidungen in seinerzeit ebenfalls bereits durch die Verringerung der Verfahrensgebühr im Kostenverzeichnis selbst Rechnung getragen (BVerwG, B. v. 22.03.2002, KostRspr. GKG 20 Nr. 174; vgl. auch BayVGH, B. v. 21.07.1999, NVwZ-RR 2000, 332 f. m. w. N.). Die Vorläufigkeit der Entscheidung kann daher nicht doppelt berücksichtigt werden.