9 E 2813/05

Leitsatz: 1. Zuviel gezahlter Auslandsverwendungszuschlag kann nur nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 BBesG zurückgefordert werden, wenn eine Verrechnung mit Abschlagszahlungen nicht (mehr) möglich ist. 2. Die Billigkeitsentscheidung über einen Verzicht auf die Rückforderung ist vor der Geltendmachung der Rückforderung ausdrücklich zu treffen. Sie kann nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden. Der Bescheid der Grenzschutzdirektion Koblenz vom 14. Juni 2005 und der Widerspruchsbescheid der Bundespolizeidirektion vom 26. Juli 2005 werden aufgehoben, soweit durch diese Bescheide gegenüber dem Kläger eine Rückforderung von 836,50 € geltend gemacht wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beteiligten haben die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe des jeweiligen Kostenanteils abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Einzelrichter im schriftlichen Verfahren (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat die Klagefrist von einem Monat (§ 74 Abs. 1 VwGO) gewahrt. Die Frist begann am 01.08.2005 zu laufen, da der Widerspruchsbescheid an diesem Tag dem Kläger zugestellt wurde (§ 4 Abs. 1 VwZG), und endete folglich erst am 01.09.2005. Die Zustellung gilt hier entgegen dem Regelfall nach § 4 Abs. 1 VwZG nicht am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post (also am 29.07.2005) als bewirkt, da der Widerspruchsbescheid nach den Angaben der Deutschen Post wie auch des Klägers erst am 01. August 2005 tatsächlich zugegangen ist. Es ist insoweit unerheblich, dass der Kläger nach den Angaben der Deutsche Post AG bereits am 27. Juli 2005 über den Umstand informiert worden sein soll, dass das Einschreiben auf der Post für ihn zur Abholung bereit liege. Eine derartige Ersatzzustellung durch Niederlegung ist lediglich in den Fällen der Zustellung mit Postzustellungsurkunde vorgesehen (§ 3 Abs. 3 VwZG i. V. m. § 181 ZPO), nicht aber im Fall einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief nach § 4 VwZG. Folglich kann die Benachrichtigung über die Niederlegung hier die Rechtswirkung des § 181 ZPO nicht entfalten. Da § 4 VwZG eine derartige Ersatzzustellung vielmehr nicht vorsieht, ist, wenn ein Einschreiben erst nach Ablauf von drei Tagen abgeholt wird, der Tag der Abholung zugleich auch der Tag der Zustellung zu einem „späteren Zeitpunkt“ i. S. v. § 4 Abs. 1 VwZG (BVerwG 01.10.1970 - E36, 127; Sadler, § 4 VwZG Rdnr. 18). Die Klage hat in der Sache teilweise Erfolg. Allerdings hat die Beklagte den Auslandsverwendungszuschlag zutreffend festgesetzt. Mithin steht ihr auch dem Grunde nach ein Anspruch auf die geltend gemachte Rückforderung zu. Beides ergibt sich zutreffend aus den im Widerspruchsbescheid ausgeführten Gründen, auf die insoweit Bezug genommen werden kann (§ 117 Abs. 5 VwGO). Im Hinblick auf die Regelung in § 58 a BBesG sind die von den Vereinten Nationen gewährten Leistungen in dem Umfang auf den Auslandsverwendungszuschlag anzurechnen, der sich aus den angefochtenen Bescheiden ergibt. Die Einwände des Klägers sind nicht geeignet, diese rechtliche Einschätzung zu erschüttern; sie beziehen sich auf die frühere Rechtslage und können nach der Änderung des § 58 a BBesG dem Rückforderungsbegehren nicht erfolgreich entgegen gehalten werden. Das hat die Beklagte auch zutreffend ausgeführt. Die angefochtenen Bescheide sind indes insoweit rechtswidrig, als die Beklagte vor der Geltendmachung des Rückforderungsbegehrens nicht entschieden hat, ob von der Rückforderung ganz oder teilweise aus Billigkeitsgründen abzusehen ist. Sie hat entsprechende Erwägungen vielmehr erstmals im gerichtlichen Verfahren angestellt. Das genügt den Anforderungen an eine fehlerfreie Rückforderung nicht. Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide ist § 12 Abs. 2 BBesG. Denn die Beklagte fordert vom Kläger die Rückzahlung zuviel gezahlter Besoldung, zu der auch der Auslandsverwendungszuschlag gehört (§ 1 Abs. 2 Nr. 6, § 58 a BBesG). Derartige Rückforderungsbegehren kann der Dienstherr lediglich auf der Grundlage von § 12 Abs. 2 BBesG gegenüber dem Beamten geltend machen. Der Umstand, dass der Kläger den Auslandsverwendungszuschlag in Gestalt von Vorschusszahlungen erhalten hatte, führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dazu, dass für die Rückforderung § 12 Abs. 2 BBesG nicht einschlägig ist. Das wäre lediglich der Fall, wenn es sich um eine Rückforderung im Wege der Verrechnung von Vorschüssen und Abschlagszahlungen vor der endgültigen Auszahlung der Bezüge handelte. In einem solchen Fall, in dem bei der abschließenden Erfüllung des für einen bestimmten Zeitraum bestehenden Besoldungsanspruchs ein etwa in den Vormonaten zuviel gezahlter Betrag verrechnet wird, wird lediglich festgestellt, dass der Anspruch in Höhe des Abschlags bereits erfüllt ist. Einer gesonderten Rückforderung durch Leistungsbescheid - wie hier - bedarf es dann nicht. Die Beklagte macht ihren Rückforderungsanspruch hier jedoch nicht im Wege der Verrechnung geltend. Vielmehr hatte sie bereits vor dem Zeitpunkt der Geltendmachung der Rückforderung eine zu hohe Abschlagszahlung geleistet; zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Rückforderung standen aber keine weiteren Abschlagszahlungen mehr aus, mit denen sie den überzahlten Betrag hätte verrechnen können. Damit handelt es sich aber bei den zuvor gezahlten Abschlagszahlungen um zuviel gezahlte Besoldung, die nur nach Maßgabe der Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 BBesG zurückgefordert werden kann (Schwegmann/Summer, BBesG, § 12 Rdnr. 5; siehe auch dieselben, § 58 a Rdnr. 9 am Ende). Folglich hatte die Beklagte vor der Rückforderung darüber zu entscheiden, ob sie aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung absieht. Dies hat sie hier nicht getan, vielmehr erst im gerichtlichen Verfahren nachzuholen versucht. Damit genügt sie nicht den Anforderungen an die nach § 12 Abs. 2 S. 3 BBesG zu treffende Billigkeitsentscheidung. Diese ist zwingend vor der Rückforderung zu treffen, da sie den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft (BVerwG, Urteil vom 15.12.1993 - 10 A 1/91 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65). Die Beklagte hat zwar behauptet, sie habe eine entsprechende Ermessensentscheidung getroffen. Entsprechende Erwägungen haben sich jedoch weder im Ausgangsbescheid noch im Widerspruchsbescheid niedergeschlagen. Eine Ermessensentscheidung über einen (ggf. teilweisen) Verzicht auf die Rückforderung ist jedoch stets ausdrücklich erforderlich; sie kann nicht stillschweigend getroffen werden und darf schon gar nicht deshalb unterbleiben, weil Stundung, Erlass oder Ratenzahlung auch noch in einem späteren Verfahrensstadium gewährt werden können (BVerwG a. a. O.). Auch eine Nachholung im gerichtlichen Verfahren scheidet entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten hier aus. Soweit das BVerwG die Nachholung der Ermessensentscheidung im gerichtlichen Verfahren als möglich angesehen hat, handelte es sich jeweils um Fälle, in denen der Rückforderungsanspruch nicht im Wege des Leistungsbescheids - wie hier -, sondern im Wege einer Leistungsklage oder im Wege der Aufrechnung geltend gemacht wurde (BVerwG a. a. O.; Urteil vom 22.03.1990 - 2 C 33.87; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.06.2000 - 12 A 1364/99 - Juris, Rdnr. 36; vgl. auch Schwegmann/Summer, § 12 BBesG, Rdnr. 11). In solchen Fällen ist eine vorherige ausdrückliche Billigkeitsentscheidung nicht möglich. Hier ist das im Hinblick auf den Rückforderungsbescheid anders, sodass diese Rechtsprechung auf Fälle wie den vorliegenden nicht übertragen werden kann. Die von der Beklagten in diesem Verfahren vorgetragenen Ermessenserwägungen können auch nicht im Hinblick auf § 114 S. 2 VwGO dazu führen, dass die angefochtenen Bescheide unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Billigkeitsentscheidung als rechtmäßig angesehen werden könnten. § 114 S. 2 VwGO lässt lediglich eine Ergänzung von Ermessenserwägungen in Bezug auf den ursprünglichen Verwaltungsakt zu. Dies setzt voraus, dass solche Erwägungen an einer Ermessensentscheidung anknüpfen, die bereits dem ursprünglichen Verwaltungsakt zugrunde liegt. Eine Ergänzung scheidet indes von vornherein aus, wenn - wie hier - überhaupt nicht ersichtlich ist, dass zuvor Ermessen ausgeübt wurde. Der Kläger hat sich zwar nicht auf Billigkeitsgesichtspunkte berufen, vielmehr lediglich die geltend gemachte Rückforderung aus Rechtsgründen angegriffen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung hat die Beklagte jedoch auch zu berücksichtigen, ob ihr in Bezug auf die Überzahlung eine Mitverursachung anzulasten ist und dies einer Geltendmachung der Rückforderung in vollem Umfang womöglich entgegenstehen könnte. An derartigen Erwägungen fehlt es bislang völlig. Soweit der Kläger die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihm den Auslandsverwendungszuschlag in ungekürztem Umfang zu bewilligen, kann er keinen Erfolg haben. Die Anrechung der von den Vereinten Nationen gezahlten Zuschüsse auf den Zuschlag ist rechtmäßig, wie bereits oben dargelegt. Für die ebenfalls beantragte Verzinsung eines Nachzahlungsbetrags mit 5 % über dem Basiszinssatz ist eine Grundlage schon deswegen nicht ersichtlich, weil der Kläger einen Nachzahlungsbetrag nicht begehren kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt den jeweiligen Anteil des Unterliegens der Beteiligten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Beschluss Der Wert des Streitgegenstands wird auf 836,50 € festgesetzt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Die wirtschaftliche Bedeutung des Begehrens entspricht der Höhe des vom Kläger zurückgeforderten Betrags. Der Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit im Polizeidienst des Landes Hessen. Während des Zeitraums vom 17. März 2004 bis 22. März 2005 war er gem. § 123 a BRRG der Internationalen Friedensmission UNMIK im Kosovo zur Dienstleistung zugewiesen. Er erhielt während dieser Zeit im Hinblick auf seinen Anspruch auf Auslandsverwendungszuschlag und Auslandstrennungsgeld von der damaligen Grenzschutzdirektion Koblenz monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 1.900.00 €, angewiesen durch Auszahlungsanordnung vom 26.03.2004. Mit Bescheid vom 14.06.2005 setzte die Grenzschutzdirektion Koblenz den Auslandsverwendungszuschlag auf 21.963,50 € fest und hob zugleich einen fehlerhaften Festsetzungsbescheid vom 24.05.2005 auf. Im Hinblick auf die gezahlten Vorschüsse stellte die Grenzschutzdirektion des weiteren fest, dass dem Kläger insgesamt 836,50 € zuviel gezahlt wurden, was darauf zurückzuführen sei, dass der Auslandsverwendungszuschlag im Hinblick auf Zahlungen der UN gekürzt werden müsse, da solche Zahlungen in vollem Umfang auf den Auslandsverwendungszuschlag anzurechnen seien, soweit nicht Unterkunft und Verpflegung damit abgegolten werden. Wegen der Einzelheiten der Berechnung und der Begründung wird auf den Bescheid mit Anlage Bezug genommen (Bl. 99 ff. d. Verwaltungsvorgangs). Der Kläger erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch, den die Bundespolizeidirektion durch Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2005 aus den Gründen des Erstbescheids zurückwies (Bl. 111-114 d. Verwaltungsvorgangs). Der Widerspruchsbescheid wurde am 26. Juli 2005 als Einschreiben bei der Post eingeliefert. Bei einem Zustellversuch am 27.07.2005 konnte der Kläger nicht erreicht werden; die Deutsche Post legte die Sendung daraufhin ab diesem Tag zur Abholung bereit und benachrichtigte den Kläger entsprechend. Das Einschreiben wurde am 01. August 2005 nachweislich abgeholt. Der Kläger hat am 30. August 2005 Klage erhoben. Er bestreitet die Rechtmäßigkeit der Anrechnung der Zahlungen der Vereinten Nationen auf den Auslandsverwendungszuschlag. Die von den Vereinten Nationen gezahlten Tagesgelder seien keine Leistungen, mit denen dieselben Belastungen wie durch den Auslandsverwendungszuschlag abgegolten seien. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Grenzschutzdirektion vom 14.06.2005 und den Widerspruchsbescheid der Bundespolizeidirektion vom 26.07.2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Auslandsverwendungszuschlag in ungekürztem Umfang zu bewilligen und den Nachzahlungsbetrag mit 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig, da der Kläger die Klagefrist nicht gewahrt habe. Im Übrigen sei die Klage aber auch unbegründet. Auf eine Identität des Zwecks der von den Vereinten Nationen gewährten Leistungen mit dem Zweck des Auslandsverwendungszuschlags komme es nach der Neufassung des § 58 a BBesG nicht mehr an. Im Hinblick auf einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis vertritt die Beklagte darüber hinaus die Auffassung, dass kein Fall einer echten Rückforderung nach § 12 Abs. 2 BBesG vorliege. Aber auch auf der Grundlage dieser Vorschrift sei die Rückforderung rechtmäßig. Insbesondere sei es dem Kläger zumutbar, die zuviel gezahlten Zuschläge in einem Betrag und innerhalb eines Monats zurückzuzahlen, zumal er eine Stundung oder die Einräumung von Ratenzahlungen nicht beantragt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 14. Februar und 16. März 2006 Bezug genommen. Durch Beschluss vom 27. März 2006 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung übereinstimmend verzichtet. Ein gehefteter Verwaltungsvorgang der Beklagten liegt vor und ist Grundlage der Entscheidung. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf den Verwaltungsvorgang sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.