9 L 1237/08.F

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, bis zum Ablauf von zwei Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung von der Besetzung der ausgeschriebenen Stellen zweier Amtsrätinnen/Amtsräte bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Rundverfügung vom 26.02.2008 - 2012 E II/2 - 533/08, Nr. 8) mit den Beigeladenen und deren Ernennung in dieses Amt abzusehen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 8.585,46 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seiner Bewerbung auf die ausgeschriebenen Stellen von Amtsrätinnen/Amtsräten beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Verfügung vom 26.02.2008 - 2012 E II/2 - 533/08, Nr. 8) ist im Hinblick auf § 123 Abs. 1 VwGO zulässig und begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Eine Ernennung der Beigeladenen könnte im Hinblick auf den Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden, unabhängig von einem etwaigen Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren, sodass die streitige Planstelle nach einer Ernennung der Beigeladenen für den Antragsteller endgültig nicht mehr zur Verfügung stünde. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat durch das streitige Auswahlverfahren und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen sein von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleistetes Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt. Er hat das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt, ohne dass zugleich die Feststellung getroffen werden könnte, dass der Antragsteller infolge einer für ihn ungünstigen Bewerbersituation auch bei der Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens aller Voraussicht nach chancenlos gewesen wäre. Der Vergabe der streitigen Beförderungsplanstelle liegt nach wie vor keine strukturierte Dienstpostenbewertung entsprechend den Anforderungen der §§ 18, 25 BBesG zugrunde. Das Unterbleiben einer gesetzeskonformen Dienstpostenbewertung vor der Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten im Rahmen eines Beförderungsauswahlverfahrens stellt einen für die Entscheidung erheblichen Verfahrensmangel dar, weil er zur nachfolgenden Rechtswidrigkeit der entsprechenden Ernennung führt. Dies ergibt sich aus dem Urteil des BVerwG v. 1.2.1978 (6 C 9.77 - E 55, 212, 213 f.). Dort hat das BVerwG aus der mangelnden Beachtung des § 25 BBesG ausdrücklich den Schluss gezogen, dass die entsprechende Beförderung rechtswidrig ist. Dem folgt die Kammer. Ein im Auswahlverfahren unterlegener Bewerber kann sich auf einen solchen Mangel schon deshalb berufen, weil die Beachtung der §§ 18, 25 BBesG unter anderem dazu dient, die Gleichbehandlung der Beamten und Beamtinnen hinsichtlich ihrer Besoldung nach Maßgabe ihrer jeweiligen dienstlichen Verantwortung zu wahren und zu vermeiden, dass einander nicht gleichwertige dienstliche Anforderungen und Verantwortlichkeiten gleich bezahlt werden. Die Wahrung dieses Prinzips dient damit unmittelbar der Durchsetzung des Prinzips der Entgeltgleichheit im Verhältnis von Frauen und Männern nach Art. 141 Abs. 1, 2 EG, Art. 1 RL 75/117/EWG bzw. Art. 4 RL 2006/54/EG, des § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG und seit der Zuständigkeit der Länder für das Besoldungsrecht auch der Verwirklichung von Art. 33 S. 1, 2 HV. Folglich kann sich der Antragsteller im Rahmen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auf die Beachtung der bundesrechtlich nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG einstweilen fortgeltenden Vorgaben der §§ 18, 25 BBesG berufen. Eine mangelhafte Dienstpostenbewertung führt nur dann ausnahmsweise nicht zu einer Verletzung eines Bewerbers in seinem subjektiven Recht auf faire und chancengleiche Behandlung der Bewerbung, wenn der Dienstherr entweder im Verwaltungsverfahren oder nachträglich im gerichtlichen Verfahren die erforderlichen Erwägungen zur Dienstpostenbewertung nachholt oder die fehlerhafte Einleitung des Beförderungsverfahrens im Ergebnis für die Entscheidung in der Sache unerheblich ist (HessVGH B. v. 18.01.2000 - 1 TZ 3194/99 -, DÖD 2000, 134). Beide Ausnahmetatbestände sind nicht erfüllt, wobei dahin stehen kann, ob unterlassene Erwägungen zur Dienstpostenbewertung im gerichtlichen Verfahren überhaupt noch nachgeholt werden können. § 114 S. 2 VwGO erlaubt insoweit lediglich eine Ergänzung von dem Grunde nach bereits angestellten Ermessenserwägungen, nicht jedoch die erstmalige Ermessensbetätigung im gerichtlichen Verfahren. Der Antragsgegner hat weder im Laufe des Verwaltungsverfahrens noch nachträglich im gerichtlichen Verfahren hinreichende, den vorstehenden Anforderungen genügende Erwägungen zur Bewertung der jeweils von den einzelnen Bewerbern und Bewerberinnen wahrgenommenen Dienstposten angestellt. Hierzu wäre eine sachgerechte, umfassende und transparente Abwägung der von den einzelnen Bewerbern bzw. Bewerberinnen wahrgenommenen Funktionen im Hinblick auf ihre Wertigkeiten erforderlich gewesen, u. a. um auf der Grundlage des so gewonnenen Vergleichs die im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Aussagen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zum fachlichen Können der Bewerber und Bewerberinnen einer vergleichenden und auch vergleichbaren Bewertung auch in Bezug auf eventuelle besondere Anforderungen und Wertigkeiten ihrer Funktionen zu unterziehen. Im Übrigen fehlt es für die Bewertung der Dienstposten des Antragstellers und der Beigeladenen am Nachweis einer ordnungsgemäßen Mitwirkung des örtlichen Personalrats entsprechend § 81 Abs. 2 HPVG i. V. m. § 83 Abs. 1 HPVG. Der Antragsgegner hat ausdrücklich erklärt, ein Beteiligungsverfahren noch nicht durchgeführt zu haben. Ebenso fehlt es insoweit am Nachweis einer entsprechenden Beteiligung der örtlichen Frauenbeauftragten (§ 16 Abs. 1 HGlG), sodass derzeit auch das Vollzugshemmnis nach § 16 Abs. 4 HGlG zu beachten ist. Nach Ansicht des HessVGH führt allerdings das Fehlen einer strukturierten Dienstpostenbewertung im Zusammenhang mit Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen im Rahmen der sogenannten „Topfwirtschaft“, also unter Beibehaltung des Dienstpostens - wie hier - , dann nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, wenn sie auf Erwägungen zur Wertigkeit der von den Bewerbern wahrgenommenen Dienstposten sowie auf einen daran anknüpfenden, umfassenden Eignungs- und Leistungsvergleich unter Berücksichtigung des wesentlichen Inhalts der Personalakten gestützt wird (B. v. 17.01.2008 -1 TG 1899/07 - Juris). Die Kammer hat sich bisher nicht dazu verstehen können, sich dem anzuschließen und von ihrer dargelegten, auf die Rechtsprechung des BVerwG zurückgehenden Auffassung abzurücken. Es bedarf aber insoweit auch hier keiner abschließenden Erörterung, da auch nach Maßgabe dieser Kriterien für die Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung im Rahmen der „Topfwirtschaft“ das hier durchgeführte Auswahlverfahren durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet und sich die getroffene Auswahlentscheidung als rechtsfehlerhaft erweist. Ausweislich des Auswahlvermerks des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. April 2008 (Bl. 77 ff. des Verwaltungsvorgangs) nimmt der Antragsteller Tätigkeiten wahr, deren Bewertung nach Besoldungsgruppe A 13 BBO der Antragsgegner als angemessen erachtet. Es wird festgestellt, dass er als Leiter eines Sachgebiets in der Gemeinsamen IT-Stelle der Hessischen Justiz tätig ist und wegen dieser Leitungsfunktion auf diesem Dienstposten Aufgaben dieser Wertigkeit wahrnimmt. Demgegenüber wird in Bezug auf die Beigeladenen ausgeführt, dass sie lediglich Aufgaben wahrnehmen, deren Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 12 BBO gerechtfertigt sei (Bl. 79 des Verwaltungsvorgangs). Für den Beigeladenen zu 2.) komme hinzu, dass er seit November 2007 als kommissarischer Vertreter des Referats- und Geschäftsleiters auch Aufgaben wahrnehme, die einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 BBO entsprächen. Die dargelegte Zuordnung zu einzelnen Besoldungsstufen erscheint der Kammer zwar im Einzelnen nicht nachvollziehbar; der Antragsgegner hat sie auch auf Nachfrage der Kammer nicht im Einzelnen erläutert. Im Hinblick auf die Angabe der von den Betroffenen wahrgenommenen Tätigkeiten mag sie im Vergleich zwischen den den Beteiligten obliegenden Aufgaben womöglich abstrakt noch als schlüssig erscheinen können. Wie dargelegt, genügt die Auswahlbehörde mit - hier aller Wahrscheinlichkeit nach für sich genommen unzureichenden - Ausführungen zur Dienstpostenbewertung jedoch noch nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung im Rahmen der sogenannten „Topfwirtschaft“. Geboten ist vielmehr darüber hinaus noch ein umfassender Eignungs- und Leistungsvergleich unter Berücksichtigung der von den Bewerbern wahrgenommenen Funktionen. Daran fehlt es hier, und zwar vor allem deshalb, weil der vom Antragsgegner angestellte Leistungs- und Eignungsvergleich durchgängig nicht hinreichend den Umstand berücksichtigt, dass der Antragsteller einerseits, die Beigeladenen andererseits Aufgaben wahrnehmen, die nach eigener Einschätzung des Antragsgegners jeweils Dienstposten unterschiedlicher Besoldungsstufen zuzuordnen sind. Darüber hinaus leidet die Auswahlentscheidung aber auch noch im Hinblick auf andere rechtliche Anforderungen an Rechtsfehlern. Der Antragsgegner stützt seine Auswahlentscheidung im Rahmen des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Wesentlichen auf einen Vergleich der Beurteilung des „fachlichen Könnens“ der Bewerber, dies im Hinblick auf den Umstand, dass in der Stellenausschreibung ein „sehr gutes fachliches Können“ als ein Merkmal des Anforderungsprofils aufgeführt wird. Er stützt sich dabei, da er den Begriff des „fachlichen Könnens“ im Sinne des Anforderungsprofils weiter versteht als den gleichen Begriff, wie er den für die Bewerberinnen und Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen als Beurteilungskriterium zugrunde liegt, auf die Ausführungen in den dienstlichen Beurteilungen zum Kriterium „fachliches Können“, denen der Antragsgegner „besondere Bedeutung“ zumisst, sowie auf die jeweils erzielten Gesamturteile und die Beurteilung der „Arbeitsgüte“, ein weiteres Kriterium der dienstlichen Beurteilungen. Aus diesem Vergleich folgert er, dass die Beigeladenen das Anforderungsprofil „aufgrund ihres hervorragenden Gesamtergebnisses und der wertenden Aussagen zum fachlichen Können und zur Arbeitsgüte“ in besonders hohem Maß erfüllen, während er für den Antragsteller diesbezüglich nur eine „sehr gute Erfüllung“ des Anforderungsprofils konstatiert. Bei diesem - rechtlich allerdings gebotenen - Vergleich lässt der Antragsgegner indes außer Acht, dass der Antragsteller nach eigener Einschätzung des Antragsgegners Tätigkeiten wahrnimmt, die einer höheren Besoldungsgruppe zuzuordnen sind als diejenigen der Beigeladenen. Ein unmittelbarer Vergleich der dienstlichen Beurteilungen war darum aus Rechtsgründen nicht möglich. Qualifikationsbeurteilungen, d. h. hier aufgrund der Vorgehensweise des Antragsgegners dienstliche Beurteilungen haben sich nämlich an den Anforderungen des wahrgenommenen oder wahrzunehmenden Amts auszurichten (§ 10 Abs. 1 Satz 1 HGlG), sodass der Beurteilungsmaßstab für die Beurteilung von Eignung und Leistung in einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBO grundsätzlich strenger ist als für diejenige in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBO. Folglich hätte der Antragsgegner Erwägungen darüber anstellen und darlegen müssen, wie sich das Gesamtprädikat „hervorragend“, welches den Beigeladenen für ihre Leistungen bei der Erbringung von Tätigkeiten auf einem vorgeblich nach Besoldungsgruppe A 12 BBO zu bewertenden Dienstposten attestiert wurde, zu dem Gesamtprädikat „sehr gut“ verhält, welches dem Antragsteller für nach eigener Einschätzung des Antragsgegners höherwertige Tätigkeiten auf ihrem der Besoldungsgruppe A 13 zuzuordnenden Dienstposten zuerkannt wurde. Der Antragsgegner ist ausweislich des Auswahlvermerks hingegen ersichtlich nicht einmal zu der ausdrücklichen Einschätzung gelangt, dass die Unterschiede der Wertigkeit der jeweils versehenen Dienstposten und Aufgaben für die Auswahlentscheidung als unbedeutend zu erachten oder durch die unterschiedlichen Gesamtprädikate ausgeglichen und die Beurteilungen darum insoweit jeweils als gleichwertig anzusehen seien. Ausführungen zur Vergleichbarkeit der Beurteilungen im Hinblick auf die unterschiedliche Einstufungen der jeweils wahrgenommenen Dienstposten und zu ihrer sich daraus ergebenden Bedeutung für die Auswahlentscheidung fehlen vielmehr, weshalb auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Antragsgegner entsprechende Erwägungen überhaupt angestellt hat. Der Antragsgegner stellt lediglich im Anschluss an seine die Beurteilungen betreffenden Ausführungen ohne nähere Begründung fest, auch wenn der Antragsteller einen höherwertigen Dienstposten bekleide, sei „festzuhalten“, dass sich aufgrund des hervorragenden fachlichen Könnens die Beigeladenen an die Spitze des Bewerberfelds setzten (Bl. 82 des Verwaltungsvorgangs). Dies ist eine bloße, nicht näher substantiierte Behauptung, der jegliche Grundlage, nämlich vergleichende Ausführungen zur Bedeutung der Prädikate in unterschiedlich bewerteten Dienstposten, fehlt. Dieser Rechtsfehler erweist sich für den Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen zu 2.) auch nicht etwa deshalb als unbeachtlich, weil dieser seit November 2007 jedenfalls auch Aufgaben wahrnimmt, deren besoldungsrechtliche Bewertung derjenigen der von der Antragstellerin wahrzunehmenden Aufgaben entsprechen mag. Die für den Beigeladenen zu 2.) am 26.3.2008 erstellte dienstliche Beurteilung umfasst den Zeitraum seit dem 30.4.2005; der Zeitraum seit der (teilweisen) Übernahme der höherwertigen Tätigkeiten ist mithin sehr kurz. Von dem gesamten Beurteilungszeitraum von nahezu drei Jahren umfasst er lediglich etwa vier Monate. Folglich waren Ausführungen zur Vergleichbarkeit der Beurteilungen auch nicht im Hinblick darauf entbehrlich. Der Antragsgegner vergleicht sodann im Anschluss zwar noch die Einzelaussagen in den für den Antragsteller einerseits und für die Beigeladenen andererseits erstellten dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf ihre Aussagekraft in Bezug auf weitere Merkmale des Anforderungsprofils. Auch dies ist im Ansatz rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei vergleicht er indes teilweise Aussagen zu Beurteilungskriterien, die im Anforderungsprofil keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt finden. Dies gilt in Bezug auf den Beigeladenen zu 2.) etwa für die Kriterien „Führungsqualität“ und „Überzeugungsfähigkeit“, die das Anforderungsprofil nicht aufführt, für die Beigeladene zu 1.) gilt dies im Hinblick auf die „Arbeitsmenge“ und das Kriterium „Einsatzbereitschaft“. Unabhängig davon fehlen jedoch jeweils entsprechende Ausführungen zu der Bewertung der Leistungen des Antragstellers in Bezug auf diese oder andere Merkmale des Anforderungsprofils, was bereits für sich genommen ein weiteres Ermessensdefizit begründet, da insoweit die Aussagen zu Eignung und Leistung der Antragstellerin in der dienstlichen Beurteilung im gebotenen Vergleich der Bewerber untereinander nicht umfassend berücksichtigt sind. Abgesehen davon berücksichtigt der Antragsgegner aber auch insoweit wiederum in keiner Weise, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers im Hinblick auf die Ausübung von höherwertigen Funktionen erstellt wurde. Auch insoweit ist ein direkter Vergleich der Aussagen in den Beurteilungen ohne entsprechende vergleichende Ausführungen im Hinblick auf die Wertigkeit der von den Betroffenen jeweils wahrgenommenen Aufgaben nicht rechtsfehlerfrei möglich. In Bezug auf die Beigeladene zu 1.) kommt ein weiterer Rechtsfehler des Auswahlverfahrens hinzu. Er ist darin zu sehen, dass der Antragsgegner als zusätzliches Kriterium für seine Auswahlentscheidung zu deren Gunsten den Umstand heranzieht, dass sie „prüfungsälter“ ist. Dies begründet er mit dem Umstand, dass sie die Prüfung mindestens sieben Jahre früher abgelegt habe als die übrigen Bewerber. Derartige Erwägungen laufen darauf hinaus, dem Dienstalter eine maßgebende Bedeutung für die Auswahlentscheidung zu vermitteln, was im Hinblick auf § 10 Abs. 2 HGlG rechtlich unzulässig ist. Erweist sich nach alledem die Auswahlentscheidung auch dann als rechtswidrig, wenn die vom Antragsgegner zugrunde gelegte, von der Kammer indes als nicht nachvollziehbar angesehene Dienstpostenbewertung als sachgerecht erachtet würde, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, dass auch das vom Antragsgegner entwickelte und der Auswahlentscheidung zugrundegelegte Anforderungsprofil offensichtlich nicht den Anforderungen genügt, die an die Grundlage einer Auswahlentscheidung aus rechtlichen Gründen zu stellen sind. Die in dem Anforderungsprofil vom 26.02.2008 genannten Merkmale sind ausschließlich ganz allgemeiner Art und lassen nicht deutlich werden, auf welche spezifischen Anforderungsmerkmale es gerade für die Erfüllung der auf den ausgeschriebenen Stellen wahrzunehmenden Aufgaben maßgebend ankommen soll. Der Kammer ist bekannt, dass der Antragsgegner ein derartiges, nicht hinreichend aussagekräftiges Anforderungsprofil in zahlreichen Stellenausschreibungen verwendet und entsprechend Auswahlentscheidungen zugrunde legt, sodass gerade nicht von einem stellenspezifischen Stellenanforderungsprofil die Rede sein kann. Dies widerspricht den rechtlichen Anforderungen an ein Anforderungsprofil, soll dieses doch geeignet sein, dem Bewerberfeld zu verdeutlichen, welche konkreten Anforderungen von ihnen erwartet werden und welchen spezifischen Anforderungen sie genügen müssen, um die speziell auf der ausgeschriebenen Stelle wahrzunehmenden Aufgaben erfüllen zu können. Zudem soll durch diese stellenspezifischen Vorgaben auch die Auswahlentscheidung in einem hinreichend transparenten Maß gesteuert werden. Insofern ergibt sich die Notwendigkeit hinreichend stellenspezifischer Anforderungsprofile nicht nur aus § 10 Abs. 1 Satz 1 HGlG, sondern bereits aus Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Chancengleichheit der Bewerberinnen und Bewerber zu gewährleisten (BAG U. v. 21.1.2003, ZTR 2003, 463, 464 ; 7.9.2004, GiP 2005, 35, 37; 12.9.2006, NZA 2007, 507, 511 Rn. 32; v. Roetteken in HBR IV, § 8 HBG Rn. 162b, 184b). All dies ist bei Zugrundelegung eines derart allgemein gehaltenen Anforderungsprofils, wie es hier verwendet wurde, nicht gewährleistet. Im Übrigen erschließt sich auch nach Maßgabe des (unzureichenden) Anforderungsprofils nicht, aus welchen Gründen der Antragsgegner dem Merkmal „sehr gutes fachliches Können“ die vorrangige entscheidungserhebliche Bedeutung bei seiner Auswahlentscheidung gegenüber den anderen Anforderungsmerkmalen zugemessen hat. Die hierfür gegebene Begründung, nur insoweit fordere das Anforderungsprofil einen an der Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle orientierten Grad der Ausprägung, erscheint der Kammer nicht nachvollziehbar. Das Anforderungsprofil selbst stützt diese Aussage nicht, jedenfalls nicht allein aufgrund der Verwendung der Begriffe „sehr gutes fachliches Können“. Einen besonderen Vorrang dieses Kriteriums gegenüber den anderen Kriterien wird man folglich nicht in dieser Weise begründen können. Darauf kommt es aber, wie dargelegt, für die Entscheidung in diesem Verfahren nicht mehr an. Als unterlegener Beteiligter hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Kostenrisiko beteiligt haben (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 GKG. Als Hauptsachestreitwert ist der 6,5fache Betrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBO zugrunde zu legen. Wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren ist dieser Wert auf 3/8 zu verringern.