9 L 380/09.F

Leitsatz: 1. Regelungen, wie sie in § 87 HBG enthalten sind, stellen eine Konkretisierung der Grundpflicht des § 34 S. 1 BeamtStG dar und bleiben landesrechtlich zulässig 2. Gefährdet ein weiter Anfahrtsweg zur Dienststelle die Gesundheit des Beamten, kann der Dienstherr ihn anweisen, seine Wohnung im näheren Umkreis der Dienststelle zu nehmen. Anmerkung: Der Beschluss des VG Frankfurt ist mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers richtet sich auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung des Leiters der Amtsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 23. Januar 2009 und die Feststellung der auf schiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen das Schreiben des Leiters der Amtsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 10. Februar 2009, hilfsweise darauf, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen dieses Schreiben anzuordnen. Dieses Begehren ist im ersten Punkt zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Im zweiten Punkt ist das Begehren unzulässig. Die Verfügung des Leiters der Amtsanwaltschaft vom 23. Januar 2009, mit der dem Antragsteller unter Bezug auf § 87 Abs. 2 HBG die Weisung erteilt wurde, seinen Wohnsitz nach Frankfurt am Main oder an einen Ort zu verlegen, der nicht weiter als 50 bis 60 km von Frankfurt am Main entfernt ist, stellt einen Verwaltungsakt dar, da die Maßnahme auf eine Regelung der Wohnsitzfrage mit Außenwirkung zielt (§ 35 HVwVfG). Da der Antragsgegner für diese Maßnahme die sofortige Vollziehung angeordnet hat, ist der Antrag auf Wiederherstellung des vom Antragsteller gegen diese Maßnahme eingelegten Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und zulässig. Hinsichtlich des Schreibens vom 10. Februar 2009 ist der Eilantrag dagegen unzulässig, weil dieses Schreiben keine Regelung des Rechtsverhältnisses der Beteiligten vornimmt. Es wird lediglich angekündigt, den Verlust der Besoldung festzustellen, wenn der Antragsteller seinen Dienst nicht wieder aufnimmt. Darin liegt noch keine verbindliche Regelung der Besoldungsfrage. Sie ist erst mit der am 12. Februar 2009 erlassenen Feststellungsverfügung getroffen worden, mit der der Verlust der Dienstbezüge des Antragstellers unter Bezug auf § 9 BBesG festgestellt wurde. Dieser Bescheid ist Gegenstand des Verfahrens 9 L 658/09.F(V), in dem der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs begehrt. § 80 Abs. 5 VwGO lässt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs nur dann zu, wenn sich der Widerspruch gegen einen zuvor erlassenen Verwaltungsakt richtet. Andernfalls ist ein entsprechendes Begehren unstatthaft und damit unzulässig. So verhält es sich hier in Bezug auf das Schreiben des Antragsgegners vom 10. Februar 2009. Die nach § 88 VwGO zu erwägende Umdeutung des Begehrens in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Antragsteller hinsichtlich der Besoldungszahlung ausreichenden Rechtsschutz dadurch erlangen kann, dass er gegen den Bescheid zur Feststellung des Verlustes der Besoldung vorgeht. Eines weiteren vorbeugenden Rechtsschutzes bedarf der Antragsteller zur angemessenen Verteidigung seiner Rechte nicht. Soweit der Antrag zulässig ist, bleibt er ohne Erfolg, weil der Antragsgegner formell fehlerfrei die sofortige Vollziehung angeordnet hat und unter Berücksichtigung der geringen Erfolgsaussichten des Antragstellers im Widerspruchsverfahren oder bei einer späteren Anfechtungsklage die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der Vollziehbarkeit der getroffenen Maßnahme die privaten Interessen des Antragstellers überwiegen. Für den Bescheid vom 23. Januar 2009 hat der Antragsgegner entsprechend den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO schriftlich die Gründe dargelegt, aus denen sich für ihn das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Maßnahme i. S. d. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ergeben soll. Diese Gründe setzen sich konkret mit dem Einzelfall des Antragstellers und der Situation der betroffenen Dienststelle auseinander und legen einen dringenden Personalbedarf dar, dem die mehr als einjährige Nichtdienstleistung des Antragstellers gegenüber gestellt wird. Diese Ausführungen sind geeignet, ein besonderes Vollzugsinteresse zu begründen und gehen über - unzulässige- bloß formelhafte Erwägungen hinaus. Die Sofortvollzugsanordnung ist daher in formeller Hinsicht fehlerfrei. Die Verfügung vom 23. Januar 2009 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Anordnung zur Wohnsitznahme des Antragstellers in Frankfurt am Main oder in einem Ort von höchstens 50 bis 60 km Entfernung von Frankfurt am Main ist hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 HVwVfG). Der Antragsgegner gibt den Radius um Frankfurt am Main herum zwar insoweit ungenau an, als der Antragsteller zwischen 50 bis 60 km wählen kann. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Inhalt der dem Antragsteller erteilten Weisung unklar wäre, dieser nicht wissen kann, welches Verhalten von ihm aufgrund der Verfügung erwartet wird. Für die Befolgung der Weisung genügt es, wenn der neue Wohnsitz des Antragstellers nicht weiter als 60 km von Frankfurt am Main entfernt ist. Die in der Verfügung enthaltene Angabe von 50 km ist insoweit ohne jede Bedeutung. Der Antragsteller wurde vor Erlass der Weisung zur Wohnsitznahme entsprechend den Erfordernissen des § 28 Abs. 1 HVwVfG angehört, da er mit Schreiben des Antragsgegners vom 6. Januar 2009 aufgefordert wurde, zu einer in Aussicht genommenen Weisung zur Wohnsitznahme in Frankfurt am Main oder einem Ort in einer Entfernung von 50 bis 60 km Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahme ist durch das Schreiben der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 14. Januar 2009 auch erfolgt. Der Personalrat der Amtsanwaltschaft Frankfurt am Main hat der Maßnahme entsprechend § 69 Abs. 1, § 77 Abs. 1 Nr. 7 lit. g HPVG zugestimmt (Beschluss vom 6. Januar 2009 - Bl. 254 der Personalakten). Die anfangs fehlende Mitwirkung der Frauenbeauftragten (§ 18 Abs. 1 S. 1, 2 HGlG) wurde nach dem 6. Januar 2009 nachgeholt, wie die schriftliche Erklärung der Frauenbeauftragten bei der Amtsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 20. März 2009 belegt. Ein eventuelles Vollzugshindernis i. S. d. § 18 Abs. 4 HGlG besteht daher jedenfalls gegenwärtig nicht mehr, ohne dass darauf ankommt, wann genau die Mitwirkung nachgeholt wurde. Die Maßnahme stützt sich zu Recht auf § 87 Abs. 2 HBG. Danach kann der Dienstvorgesetzte einen Beamten anweisen, seine Wohnung innerhalb einer bestimmten Entfernung von der Dienststelle zu nehmen. Dem liegt zugrunde die Regelung in § 87 Abs. 1 HBG, wonach ein Beamter - auch ohne besondere Weisung des Dienstvorgesetzten - verpflichtet ist, seine Wohnung so zu wählen, dass er in der Ausübung seiner Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt wird. Kommt ein Beamter dieser unmittelbar kraft Gesetzes bestehenden Verpflichtung nicht nach, kann der Dienstherr die entsprechende Dienstpflicht durch eine Weisung nach § 87 Abs. 2 HBG konkretisieren und damit die an sich bestehende Freiheit bei der Wahl der Wohnung und des Wohnsitzes im dienstlichen Interesse einschränken, um die Erfüllung der ordnungsgemäßen Dienstleistung des Beamten zu gewährleisten. § 87 HBG ist vom Inkrafttreten des BeamtStG nicht berührt, noch ergibt sich aus dem Vorrang der dort geregelten Beamtenpflichten die Unzulässigkeit der landesrechtlichen Pflichtenkonkretisierung in Gestalt von § 87 HBG. Das BeamtStG regelt in seinen §§ 33 ff. die Grundpflichten der Beamten in den Ländern und damit auch für den Bereich des Antragsgegners. Dies schließt jedoch konkretisierende Pflichtenregelungen im Landesbeamtenrecht nicht aus, sofern damit nicht von den bundesrechtlichen Regelungen abgewichen wird. § 87 HBG enthält keine derartige Abweichung, sondern gestaltet lediglich näher aus, was den Beamten nach § 34 S. 1 BeamtStG ohnehin als Dienstpflicht obliegt, sich nämlich mit vollem persönlichen Einsatz dem Beruf als Beamter zu widmen. Die landesrechtliche Präzisierung geht dahin, klarzustellen, dass die Wahl des Wohnsitzes die Erfordernisse des Dienstes und der ordnungsgemäßen Erfüllung der Dienstleistungspflicht als vorrangig zu berücksichtigen hat und private Interessen insoweit hinter dem Interesse des Dienstes zurückzutreten haben. Der Dienstherr bestimmt Zeit und Ort der Dienstleistung. Der Beamte hat seine Wohnung so wählen, dass er der auf diese Weise konkretisierten Dienstleistungspflicht tatsächlich und mit vollem persönlichen Einsatz genügen kann. Daraus folgt umgekehrt, dass der Beamte nicht verlangen kann, an einem Ort eingesetzt zu werden, der seinen Wohnsitzinteressen entspricht und ggf. eine Änderung der Wohnung entbehrlich macht. § 87 HBG stellt klar, dass es sich genau umgekehrt verhält. Der Antragsteller wusste aufgrund der vor Erlass der streitigen Maßnahme eingeholten ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen, dass die Wahl seiner Wohnung in erheblicher Entfernung von seiner Dienststelle (einfache Fahrtzeit mit dem Pkw mehr als 2 Stunden täglich) der eigenen Gesundheit und damit auch seiner Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf sehr abträglich war. Er musste aufgrund seiner Erkrankungen auch davon ausgehen, dass die langen täglichen Fahrtzeiten zur Dienststelle und zur Wohnung zurück ihn krank machen können, jedenfalls aber die aufgetretenen Erkrankungen deutlich verschlimmern würden. Dies haben mehrere Ärzte, die den Antragsteller untersucht haben, übereinstimmend festgestellt und ihm in dieser Weise auch zur Kenntnis gebracht. Der Antragsteller hat daraus jedoch nicht die nach § 87 Abs. 1 HBG gebotene Folgerung gezogen, seinen Wohnsitz in die Nähe der Dienststelle zu verlegen, um die Belastung durch Fahrtzeiten deutlich zu verringern und so auch die gesundheitlichen Risiken herabzusetzen (vgl. BVerwG U. v. 17.12.1980 - 6 C 46.79 - E 61, 241, 245). Auf diese Pflichtverletzung durfte der Antragsgegner mit einer Weisung nach § 87 Abs. 2 HBG reagieren. Diese Weisung geht im Übrigen nicht über das hinaus, was der Antragsteller schon aufgrund seiner beamtenrechtlichen Grundpflichten von sich aus hätte tun müssen. Es wäre auch möglich gewesen, den Radius um die Dienststelle noch enger zu bemessen, um die Belastung durch Fahrtzeiten noch weiter zu verringern. Die Verpflichtung aus § 87 Abs. 1 HBG steht unter keinem Vorbehalt und ist auch keiner Ausnahme dergestalt zugänglich, dass von der Erfüllung dieser Pflicht im Einzelfall abgesehen werden könnte. Dies käme einem Teilverzicht auf die Erfüllung der Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf gleich und würde gegen die vorrangige Regelung in § 34 S. 1 BeamtStG verstoßen. Folglich sind an die Ausübung der in § 87 Abs. 2 HBG enthaltenen Ermächtigung zur Konkretisierung der sich aus § 87 Abs. 1 HBG ergebenden Dienstpflicht keine zusätzlichen Anforderungen zu stellen, soweit lediglich dazu angewiesen wird, eine Wohnung innerhalb einer bestimmten Entfernung von der Dienststelle zu nehmen. Die Fürsorgepflicht des Antragsgegners (92 Abs. 1 HBG a. F.; § 45 BeamtStG) steht der Weisung zur Wohnungswahl durch den Antragsteller nicht entgegen. Schutz und Fürsorge hat der Dienstherr im Rahmen der Amtsstellung des Beamten zu leisten. Die Pflichten eines Beamten können jedoch grundsätzlich nicht durch die die Rechte auf Fürsorge und Schutz seitens des Dienstherrn eingeschränkt oder aufgehoben werden. Regelmäßig kann die Fürsorgepflicht sich nur im Rahmen der gesetzlichen Ermessensspielräume entfalten. Hier hält der Antragsteller seiner ihm angesonnenen Pflicht zum Umzug entgegen, aufgrund seiner Erkrankung könne er jedenfalls derzeit nicht umziehen. Dafür ergibt sich aus den teilweise umfangreichen ärztlichen Gutachten und den ärztlichen Attesten kein hinreichender Anhalt. Es ist auch bei unterstellter psychischer Erkrankung des Antragstellers nicht erkennbar, dass diese Erkrankung in ihrer konkreten Ausgestaltung die Inangriffnahme und Durchführung eines Umzugs nach Frankfurt am Main oder in die nähere Umgebung unmöglich oder unzumutbar machen würde. Einige Ärzte empfehlen zwar einen dem derzeitigen Wohnort nahen anderen dienstlichen Einsatz. Sie führen dabei jedoch nie aus, ein Umzug selbst sei gesundheitlich unverträglich. Vielmehr geht aus allen sich mit der Frage des Einsatzortes befassenden ärztlichen Stellungnahmen hervor, dass eine deutlich kürzere Fahrtzeit zur Dienststelle einen wesentlichen Beitrag zur gesundheitlichen Stabilisierung leisten wird. Folglich genügt der Antragsgegner mit der Ausübung seiner durch § 87 Abs. 2 HBG begründeten Weisungsbefugnis gerade seinen fürsorgerechtlichen Verpflichtungen gegenüber dem Antragsteller. Die vom Antragsteller geschilderten familiären Verhältnisse sind schon vom Ansatz her nicht geeignet, die Erfüllung der Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz in der vom Antragsgegner bestimmten Dienststelle entfallen zu lassen oder in ihrem Umfang zu vermindern (v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 87 HBG Rn. 43 m.w.N.). Es ist im Übrigen nicht erkennbar, dass die Familie des Antragstellers gerade ihre heutige Wohnung beibehalten müsste, um irgendwelchen unzumutbaren Gefahren persönlicher oder gesundheitlicher Art zu entgehen. Der Antragsteller muss entweder vorübergehend für die Dauer der Arbeitstage in Frankfurt am Main oder seiner näheren Umgebung ein Zimmer nehmen oder mit der gesamten Familie alsbald umziehen. Die Erwerbstätigkeit seiner Ehefrau ist nur geringfügiger Natur. Als Zahnarzthelferin wird sie auch im Frankfurter Raum eine entsprechende oder sonstige geringfügige Tätigkeit finden können. Insoweit muss der Antragsteller auch berücksichtigen, dass er als Beamter des Landes Hessen grundsätzlich mit einem dienstlichen Einsatz im gesamten Landesgebiet rechnen muss, wie sich nicht zuletzt aus § 29 HBG ergibt, ohne dass dem die Fürsorgepflicht des Dienstherrn generell entgegen gehalten werden kann. Die ausnahmsweise Unzumutbarkeit einer Befolgung der Weisung des Antragsgegners zur Veränderung des Wohnsitzes ergibt sich nicht aus den besonderen Verhältnissen in der Dienststelle der Amtsanwaltschaft Frankfurt am Main. Der Antragsteller erhebt insoweit den Vorwurf des Mobbing. Die im gegenwärtigen Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse erlauben es jedoch nicht, davon auszugehen, der Antragsteller sei gemobbt worden und werde gemobbt, wenn er seine dienstliche Tätigkeit wieder aufnehmen wird. Der Antragsteller hat sich vor Beginn der Auseinandersetzungen im letzten Quartal des Jahres 2008 nie auf Probleme in seiner Dienststelle berufen noch gegenüber Vorgesetzten oder seinem Dienstvorgesetzten entsprechende Schwierigkeiten, Benachteiligungen geltend gemacht. Selbst die vorgebliche Überlastung mit liegen gebliebenen Dienstaufgaben hat der Antragsteller nicht gegenüber seiner Dienststelle angeführt und insoweit um eine aus seiner Sicht angemessene Entlastung gebeten. Im Übrigen hat die Weisung des Antragsgegners zur Einschränkung der Wohnungswahl des Antragstellers nicht zum Inhalt, diesen zur Rückkehr an einen bestimmten Arbeitsplatz zu veranlassen. Es geht lediglich darum, ein erhebliches Risiko für die weitere Dienstfähigkeit des Antragstellers zu vermindern. Dieses Ziel kann auch dann sinnvoll erreicht werden, wenn der Antragsteller bei nachgewiesenem Mobbing in einem anderen Bereich der Amtsanwaltschaft oder in einer anderen Frankfurter Justizbehörde einzusetzen wäre, um auf diese Weise entsprechende gesundheitliche Risiken für die Zukunft auszuschalten und auf diese Weise sowohl den Interessen des Antragstellers wie denen des Dienstherrn zu genügen. Die vorgenannten Fragen des dienstlichen Einsatzes sind kein Gegenstand der hier streitigen Weisung zur Wohnungswahl. Die Unbeachtlichkeit dieser Aspekte ergibt sich auch daraus, dass der Antragsgegner unmissverständlich klargestellt hat, dass er sich gegenwärtig aufgrund des in Frankfurt am Main bestehenden Personalbedarfs nicht in der Lage sieht, eine Versetzung des Antragstellers nach Nordhessen oder Nordwesthessen vorzunehmen. Dies muss der Antragsteller aufgrund seiner beamtenrechtlichen Pflichtenstellung hinnehmen, zumal gegenwärtig kein Antrag auf Versetzung an eine namentlich genannte andere Dienststelle vorliegt. Den bei dieser Sachlage verbleibenden Ermessensspielraum hat der Antragsgegner entsprechend dem Zweck der Ermächtigung des § 87 Abs. 2 HBG ausgeübt (§ 40 HVwVfG, § 114 VwGO). Dem Dienstherrn geht es um die Sicherung der dienstlichen Einsatzfähigkeit des Antragstellers, die im Falle einer Beibehaltung des bisherigen Wohnsitzes erkennbar beeinträchtigt wird. Die in der Verfügung enthaltene Weisung an den Antragsteller, jede andere Erkrankung als die festgestellte Hypertonie durch ein amtsärztliches Attest feststellen zu lassen, findet ihre Rechtsgrundlage in § 86 Abs. 1 S. 3 HBG. Danach kann der Dienstherr den Beamten anweisen, eine krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit nachzuweisen, und für die Art des zur führenden Nachweises Weisungen erteilen. Diesem Zweck dient die entsprechende Maßnahme. Sie hält sich innerhalb des gesetzlichen Ermessensspielraums (§ 40 HVwVfG, § 14 VwGO), insbesondere weil der Antragsteller schon seit langer Zeit unter Berufung auf Erkrankungen dem Dienst ferngeblieben ist. Dies rechtfertigt es, den Nachweis einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit gerade durch ein amtsärztliches Zeugnis führen zu lassen, um so ein höheres Maß an Gewissheit über die tatsächlich der Dienstausübung womöglich entgegenstehenden Gründe zu erhalten. Allerdings fehlt es hinsichtlich dieses Teils der Verfügung vom 23. Januar 2009 an einer vorherigen Anhörung des Antragstellers. Dieser Mangel kann jedoch im weiteren Verfahrensablauf geheilt werden. Da der Antragsteller insoweit keine Rüge erhoben hat und sich auch sonst nicht mit diesem Teil der Maßnahme auseinandersetzt, lässt sich daraus im konkreten Einzelfall nicht herleiten, der Verfahrensmangel müsse zur Aufhebung der entsprechenden Anordnung führen. Die auf dieser Grundlage anzustellende Interessenabwägung fällt zulasten des Antragstellers aus, weil die öffentlichen Interessen an einer Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges überwiegen. Angesichts der geringen Erfolgsaussichten für den Antragsteller sind keine Belange von Gewicht erkennbar, die der alsbaldigen Wahl einer dienststellennahen Wohnung entgegenstehen, zumal dies auch im wohlverstandenen Interesse des Antragstellers am Erhalt seiner Gesundheit liegt. Gleiches gilt im Ergebnis in Bezug auf die Anordnung, den Dienstunfähigkeitsnachweis durch amtsärztliche Bescheinigungen zu führen, da die davon ausgehenden Belastungen im Verhältnis zum Interesse des Dienstherrn an nachvollziehbaren und glaubhaften Nachweisen für eine eventuelle krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit als gering zu veranschlagen sind und folglich hinter das Interesse des Dienstherrn zurückzutreten haben. Da der Antragsteller unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, 2, § 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt angesichts der Vorläufigkeit der Entscheidung jeweils die Hälfte des gesetzlichen Hilfswertes.