9 K 4800/10.F

Leitsatz: Verwendungseinkommen; selbstständige Tätigkeit; Versorgungsbezüge; Rückforderung Der Bescheid der Bundesfinanzdirektion Südwest – Service-Center-ZEFIR-Saarbrücken vom 20. August 2010 wird aufgehoben. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Berichterstatter allein (§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO). Die Klage ist zulässig (§ 75 VwGO), da die Beklagte innerhalb von drei Monaten seit Erhebung des Widerspruchs nicht über diesen entschieden und auch keinerlei Gründe vorgetragen hat, die eine verzögerte Bearbeitung hätten rechtfertigen können; mithin kam eine Aussetzung des Verfahrens bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheids nicht in Betracht. Ein Widerspruchsbescheid ist auch bis heute nicht ergangen. Die Klage hat in der Sache Erfolg, da der – formell rechtmäßige – Rückforderungsbescheid vom 20. August 2010 materiell rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Die Beklagte kann vom Kläger nicht die Rückzahlung überzahlter Versorgungsbezüge verlangen, da eine Überzahlung an den Kläger in dem im angefochtenen Bescheid dargelegten Zeitraum nicht stattgefunden hat. Die Einkünfte, die der Kläger aus seiner Tätigkeit für das Statistische Bundesamt auf der Grundlage des Rahmenvertrags vom 4. März 2008 sowie der übrigen im Tatbestand aufgeführten Verträge, die Bestandteil der Versorgungsakte sind, erzielt hat, sind nicht auf die Versorgungsbezüge anzurechnen. Es handelt sich nicht um Erwerbseinkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst und damit nicht um Verwendungseinkommen im Sinne des § 53 Abs. 8 S. 1 BeamtVG. Grundsätzlich erhält ein Versorgungsberechtigter Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in § 53 Abs. 2 BeamtVG bezeichneten Höchstgrenze, sofern er neben seinen Versorgungsbezügen noch Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen bezieht (§ 53 Abs. 1 BeamtVG). Als Erwerbseinkommen sind gemäß § 53 Abs. 7 BeamtVG im Ansatz auch die Bezüge anzusehen, die der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit für das Statistische Bundesamt auf Grund der genannten Verträge erhält. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob es sich um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder aus selbständiger Arbeit handelt, wie sich ausdrücklich aus § 53 Abs. 7 S. 1 BeamtVG ergibt. Dies gilt jedoch nach Vollendung des 65. Lebensjahres, also nach Eintritt des Versorgungsfalls – wie hier –, nur noch eingeschränkt, nämlich nur für Erwerbseinkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst (Verwendungseinkommen), wie § 53 Abs. 8 S. 1 BeamtVG bestimmt. Diese Rechtslage hat die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend ihrem Rückforderungsbescheid zugrunde gelegt. Die Rückforderung des überzahlten Betrags setzt folglich voraus, dass die Einkünfte, die der Kläger aus seiner Tätigkeit für das Statistische Bundesamt erzielte, als Verwendungseinkommen in diesem Sinne anzusehen sind. Dies ist nicht der Fall. Der Kläger hat kein Verwendungseinkommen erzielt, da er nicht in einem abhängigen (weisungsgebundenen) Dienst- oder Arbeitsverhältnis (im weitesten Sinne) tätig wurde, sondern im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit. Für die Einstufung als Verwendungseinkommen kommt es – anders als für die Einstufung als Erwerbseinkommen gem. § 53 Abs. 7 BeamtVG– maßgebend auf die Qualifikation der Tätigkeit als unselbständige Tätigkeit an. Von einer „Verwendung“ im öffentlichen Dienst kann nämlich nur dann ausgegangen werden, wenn der Versorgungsberechtigte im Rahmen eines Abhängigkeitsverhältnisses steht, kraft dessen er dem Dienstherrn zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet und mindestens bezüglich der Art und Weise seiner Tätigkeit auch dessen Weisungen unterworfen ist (BVerwG Urt. v. 22.7.1965 – 2 C 22.64 – E 22, 1; Urt. v. 16.7.1984 - 6 C 45.82–Buchholz 238.41 § 53 SVG Nr. 4; Urt. v. 28.4.2011 – 2 C 39.09– juris, Rn. 13; Schmalhofer in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, § 53 BeamtVG, Erl. 3 Nr. 1 Buchstabe c; Erl. 19 Nr. 2; Stadler in Fürst u. a. GKÖD O § 53 BeamtVG Rn. 87a). Diese Voraussetzung dient allein dem Zweck, die Beschäftigung im öffentlichen Dienst von einer selbständigen Tätigkeit für eine öffentliche Einrichtung abgrenzen zu können (so BVerwG, Urt. v. 28.4.2011, a.a.O.). Mithin kommt es nicht darauf an, ob die vom Kläger vorgelegten Verträge als solche privaten Rechts zu qualifizieren sind. Entscheidend für die hier maßgebliche Frage, ob die Beklagte zu Recht überzahlte Versorgungsbezüge zurückfordert, ist angesichts der unterschiedlichen, eine Zuordnung zu einer selbständigen ebenso wie zu einer unselbständigen Tätigkeit ermöglichenden Vertragselemente vielmehr, dass die für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Umstände überwiegen und folglich bei einer Gesamtschau das Rechtsverhältnis prägen (so BVerwG a.a.O. und ZBR 1970, 391 ). Maßgebend ist insbesondere, dass nur derjenige im öffentlichen Dienst „verwendet“ wird, der in die Organisationsstruktur einer öffentlichen Einrichtung eingegliedert ist (BVerwG, Urt. v. 28.4.2011, a.a.O. Rn. 16). Diese Gesamtschau unter Berücksichtigung der vom Kläger vorgelegten Verträge ergibt hier, dass diejenigen Elemente das Rechtsverhältnis des Klägers zum Statistischen Bundesamt prägen, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Dies ergibt sich im Grunde genommen schon aus der Terminologie der Verträge, die nicht einen Arbeitgeber und einer Arbeitnehmer kennen, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer begründen, was nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen für Selbständigkeit bei der Erfüllung des Auftrags spricht (vgl. auch Stadler in Fürst u.a. GKÖD O § 53 BeamtVG Rn. 87a, S. 95). Hinzu kommt zudem, dass die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen im Vertrag nur ganz allgemein umschrieben, nicht aber abschließend und präzise festgelegt sind, sodass insoweit dem Kläger ein Spielraum zur Ausfüllung nach eigener Entscheidung verbleibt. Von einem selbständigen Vertragsverhältnis sind außerdem beide Vertragspartner ausgegangen, was sich auch dem Schreiben des Statistischen Bundesamts vom 12. April 2010 (Bl. 52 f. d. Gerichtsakte) entnehmen lässt. Schließlich ist dem Kläger nicht etwa ein nicht nur einzelfall- oder projektbezogener Zuständigkeitsbereich zugewiesen; Anhaltspunkte für eine Eingliederung in das Statistische Bundesamt aufgrund der Verträge sind nicht einmal im Ansatz zu ersehen. Aber auch im Übrigen sprechen die Umstände überwiegend für eine Einordnung der Tätigkeit des Klägers als selbständig. Die Verträge enthalten zwar durchaus Bestimmungen, in denen Leitungs- und Weisungsbefugnisse des Auftraggebers festgelegt werden. So kann der Auftraggeber den Einsatzort bestimmen (§ 1 Abs. 2 S. 1 Rahmenvertrags). Auch werden Dauer und Anzahl der Einsätze durch den Auftraggeber in Abstimmung mit dem Auftragnehmer schriftlich festgelegt (§ 1 Abs. 2 S. 3 des Rahmenvertrags). Aus diesen Elementen lässt sich jedoch noch kein umfassendes Abhängigkeitsverhältnis herleiten, welches unselbständigen Arbeitsverhältnissen eigen ist und gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit des Klägers sprechen könnte. Dass ein Einsatzort festgelegt wird, ist selbstverständlich und begründet noch nicht die Annahme, der Dienstherr habe ein das gesamte Rechtsverhältnis umfassendes Weisungsrecht. Die Bestimmung über Dauer und Anzahl der Einsätze begründet ebenfalls nicht die Annahme der Nichtselbständigkeit, da die Festlegung der Einsätze im Hinblick auf die ausdrückliche Vertragsregelung auch erfordert, dass sie mit dem Auftragnehmer, also dem Kläger, abgestimmt ist. Daraus ergibt sich, dass der Auftraggeber gerade nicht Dauer und Anzahl der Einsätze einseitig bestimmen kann und der Kläger auch nicht verpflichtet ist, einer entsprechenden Weisung hinsichtlich eines Einsatzes insoweit zu folgen. Vielmehr wird dem Kläger insoweit eine maßgebliche Einflussmöglichkeit eingeräumt. Diese Regelung bestätigt mithin den Charakter der Tätigkeit als selbständig, da sie sich andernfalls als überflüssig erwiese. Darüber hinaus ergibt sich aus der Gesamtregelung, dass eine selbständige Tätigkeit des Klägers vereinbart wurde. Das Statistische Bundesamt hat keinerlei Direktionsrecht in Bezug auf die Art und Weise der Ausübung der Tätigkeit des Klägers sowie deren Inhalt. Der Vertrag enthält insoweit keinerlei konkrete Vorgaben. Der Kläger muss zwar seine Tätigkeit in enger Abstimmung mit dem Auftraggeber und dessen Mitarbeitern erbringen; dieses Abstimmungserfordernis begründet aber keine Einwirkungsmöglichkeit des Statistischen Bundesamts in einem Maß, das dazu führen könnte, den Kläger nicht als selbstständig anzusehen. Vor allem im Hinblick auf die Regelung in § 3 Abs. 1 S. 2 des Rahmenvertrags kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Statistische Bundesamt zu Weisungen gegenüber dem Kläger befugt wäre. Der Kläger muss danach zwar Wünsche des Auftraggebers berücksichtigen; er hat ihnen aber nicht zwingend Folge zu leisten. Wie er die Wünsche des Auftraggebers konkret berücksichtigt, bestimmt vielmehr der Kläger nach eigenem Ermessen. Soweit der Rahmenvertrag in § 1 Abs. 2 S. 2 eine Möglichkeit von Heimarbeit vorsieht, ergibt sich daraus noch deutlicher der selbständige Charakter der Tätigkeit des Klägers. Insoweit ist der Kläger in Bezug auf die Einteilung seiner Arbeitszeit und die Bestimmung seines Arbeitsorts völlig frei. Er erledigt seine Heimarbeit in vollständiger Eigenverantwortung. Insoweit werden dem Kläger vom Statistischen Bundesamt weder ein Arbeitsplatz noch erforderliche Arbeitsmittel gestellt; hierfür hat er vielmehr selbst zu sorgen. Das ist in vergleichbarer Weise nur im Rahmen selbständiger Tätigkeit anzutreffen. Dass es sich um eine selbständige Tätigkeit handelt, ergibt sich auch aus der Regelung in § 2 S. 2 des Rahmenvertrags, wonach dem Kläger eine Übertragung des Auftrags an Dritte untersagt ist. Mithin hat er den Auftrag ausschließlich persönlich zu erfüllen. Die Höchstpersönlichkeit ist ein typisches Merkmal freier Berufe, zu denen auch die vom Kläger ausgeübten Beratertätigkeiten üblicherweise zählen, die überwiegend in Selbständigkeit ausgeübt werden. Diese rechtliche Qualifikation der Tätigkeit des Klägers überzeugt umso mehr auf der Grundlage der einzelnen Werkverträge aus dem Jahr 2009. Auch insoweit überwiegen die für eine Selbständigkeit des Klägers sprechenden Umstände. Insbesondere ist insoweit von Bedeutung, dass nach § 2 Abs. 2 S. 4 der Verträge der Kläger in der Art und Weise seiner Tätigkeit ausdrücklich von Weisungen des Statistischen Bundesamtes freigestellt wird. Allerdings enthält der Vertrag vom 16. März 2009 in § 3 S. 2 die Regelung, bei nicht beizulegenden Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Auftraggeber und dem Kläger habe der Auftraggeber das Recht, verbindlich zu entscheiden. Dies ist jedoch ein auf den Eintritt dieses Störungsfalls begrenztes Weisungsrecht, das im Übrigen nicht dazu führen kann, die auf der Grundlage des Vertrags zu erbringende Tätigkeit generell als unselbständig zu qualifizieren. Auch einer solchen Regelung bedürfte es vielmehr erst gar nicht, handelte es sich um eine unselbständige Tätigkeit, da unter dieser Voraussetzung der Auftraggeber ohnehin entscheidungsbefugt wäre. Nach alledem überwiegen insgesamt die Umstände, die für eine Qualifikation der Tätigkeit des Klägers als selbständige Tätigkeit sprechen. Mithin liegt eine Verwendung im öffentlichen Dienst nicht vor, da es an der hierfür erforderlichen Ausübung unselbständiger Tätigkeit fehlt. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass dieses Ergebnis offenkundig auch der Rechtsauffassung des Bundesministeriums der Finanzen entspricht. Das Ministerium hat in Nr. 2.2. des Rundschreibens vom 4. Juli 2007 – ZC R-O 1959/06/0013 –ausdrücklich festgelegt, dass Vergütungen, die als Langzeitberater tätige Ruhestandsbeamte zusätzlich erhalten, als Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit nach § 18 EStG anzusehen sind. Fehlt es mithin schon an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anrechnung der aus dieser als selbständig einzuordnenden Tätigkeit des Klägers erzielten Einkünfte auf die Versorgungsbezüge, ist schon eine Überzahlung nicht entstanden und braucht der Frage nicht weiter nachgegangen zu werden, ob die Beklagte zu Recht nur teilweise die Einkünfte des Klägers als solche im Rahmen von Twinning-Projekten nur anteilig berücksichtigt hat, andere hingegen nicht. Dies kann sich nämlich nur auf die Höhe des Rückforderungsbetrages auswirken. Als unterliegende Beteiligte hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124, § 124 a VwGO). Der Kläger war im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit als X beim Statistischen Bundesamt tätig. Er trat mit Wirkung vom 1. Juli 2008 in den Ruhestand. Durch Bescheid vom 12. Juni 2008 setzte die Bundesfinanzdirektion Südwest das Ruhegehalt des Klägers fest. Der Kläger teilte der Versorgungsbehörde nach Kenntnisnahme von der Ruhegehaltsfestsetzung mit, dass er auf der Grundlage eines Rahmenvertrags mit dem Statistischen Bundesamt eine Tätigkeit im Rahmen eines von der Weltbank finanzierten Projekts in Tadschikistan ausübe. Eine Kopie des Rahmenvertrags fügte er bei (Blatt 50 ff. der Versorgungsakte); darauf wird Bezug genommen. Die Bundesfinanzdirektion Südwest informierte den Kläger mit Schreiben vom 17. Juli 2008 darüber, dass sie die daraus erzielten Einkünfte auf die Versorgungsbezüge anrechnen werde, da es sich dabei um eine Verwendung im öffentlichen Dienst handele. Nachdem der Kläger der Bundesfinanzdirektion Südwest in der Folgezeit mehrfach entsprechende Entgeltaufstellungen zukommen ließ, forderte diese nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 17. Februar 2009 einen Betrag von 4.282,89 Euro (brutto) als zu viel gezahlte Versorgung zurück. Im Rahmen eines Rechtsschutzverfahrens vor dem erkennenden Gericht (Az. 9 K 1425/09.F) hob die Beklagte diesen Bescheid allerdings wieder auf. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2009 teilte der Kläger der Bundesfinanzdirektion Südwest erneut die Einkünfte mit, die er aufgrund seiner Tätigkeit im Rahmen von Vortrags- und Beratungsleistungen erzielte (Blatt 97 f. der Versorgungsakte). Er fügte dieser Mitteilung Kopien von Werkverträgen bei, die die vertragliche Grundlage für die Erbringung dieser Tätigkeiten und die Erzielung dieser Einkünfte darstellten. Wegen der Einzelheiten des Beschäftigungsverhältnisses wird auf die Verträge (Blatt 199 ff. der Versorgungsakte) Bezug genommen. Die Bundesfinanzdirektion Südwest teilte dem Kläger mit Schreiben vom 14. Juni 2010 mit, auch die nunmehr mitgeteilte Tätigkeit stelle eine Verwendung im öffentlichen Dienst dar, sodass das erzielte Einkommen Verwendungseinkommen im Sinne des § 53 Abs. 8 BeamtVG und auf die Versorgungsbezüge anzurechnen sei. Die Bundesfinanzdirektion Südwest legte in dem genannten Schreiben im Einzelnen dar, dass sich im Zeitraum 2008 und 2009 eine Überzahlung von insgesamt 11.695,43 Euro brutto ergeben habe, und zwar in den Monaten Oktober und November 2008 sowie April, Mai und November 2009. Es sei beabsichtigt, diese Überzahlung zurückzufordern. Die Bundesfinanzdirektion Südwest gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Kläger hielt in seinem Schreiben vom 25. Juni 2010 an seiner ursprünglichen Argumentation fest, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um eine Verwendung im öffentlichen Dienst handele. Im Übrigen wies er darauf hin, dass den Verträgen im Wesentlichen ein Twinning-Projekt zugrunde liege und die Vergütung allenfalls in Höhe des deutschen Finanzierungsanteils anzurechnen sei. Dies gelte im Übrigen auch für das Projekt mit Tadschikistan. Durch Bescheid vom 20. August 2010 (Blatt 245 ff. der Versorgungsakte), zugestellt am 25. August 2010, forderte die Bundesfinanzdirektion Südwest – Servicecenter ZEFIR-Saarbrücken vom Kläger die Rückzahlung von überzahlten Versorgungsbezügen in Höhe von 11.695,43 Euro brutto. Zur Begründung vertiefte sie die Argumentation aus dem Anhörungsschreiben. Ein Absehen von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen komme nicht in Betracht, da ihr ein gesetzesimmanenter Rückforderungsvorbehalt zugrunde liege. Im Übrigen sei der Kläger auf die Möglichkeit einer Anrechnung rechtzeitig hingewiesen worden. Für die Rückzahlung wurde die Möglichkeit der Ratenzahlung eingeräumt. Der Kläger erhob am 21. September 2010 Widerspruch. Zur Begründung vertiefte er seine Ansicht, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege; vielmehr würden Art und Weise der Durchführung der einzelnen ihm übertragenen Aufträge von ihm selbst bestimmt. Es liege in seiner Entscheidung, mit welchen konkreten Mitteln, Methoden oder Instrumenten er seinen Auftrag umsetze. In einem Schreiben vom 17. November 2010 hielt die Bundesfinanzdirektion Südwest an ihrer im Bescheid dargelegten Rechtsauffassung fest. Gleichzeitig bat sie den Kläger um Mitteilung, ob er seinen Widerspruch aufrecht erhalte. Dies bejahte der Kläger durch Schreiben vom 19. November 2010. Der Kläger hat am 21. Dezember 2010 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass über seinen Widerspruch ohne zureichenden Grund in der für eine sachgerechte Bearbeitung angemessenen Frist nicht entschieden wurde. Die Beklagte habe die Verzögerung auch nicht begründet. Seit Einlegung des Widerspruchs seien jedenfalls mehr als drei Monate vergangen und es sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Beklagte einen Widerspruchsbescheid noch nicht erlassen habe. In der Sache vertieft der Kläger sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Bundesfinanzdirektion Südwest – Servicecenter ZEFIR Saar-brücken vom 20. August 2010 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertieft ebenfalls ihre Argumentation aus dem Ausgangsbescheid und trägt zusätzlich vor, dass das Einkommen des Klägers, soweit er ihm Rahmen von Twinning-Projekten tätig gewesen ist, in der Höhe des Finanzierungsanteils der Bundesrepublik Deutschland berücksichtigt wurde. Dies gelte jedenfalls für Projekte im Rahmen von EU-finanzierten Programmen. Der Erlös aus der Tätigkeit im Rahmen des Kooperationsprojektes TAJSTAT sei hingegen voll angerechnet worden, da es sich nicht um ein EU-finanziertes Programm gehandelt habe. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter allein einverstanden erklärt und auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet. Die den Kläger betreffende Versorgungsakte liegt vor und ist Grundlage der Entscheidung. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Versorgungs- sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.