9 K 4956/12.F

Leitsatz: Will ein Wertpapierhandelsinstitut feststellen lassen, dass nicht verpflichtet ist, jährlich ein Zuwendungs und Verwendungsverzeichnis nach Maßgabe eines Rundschreibens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu erstellen, fehlt es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Die Regelungen in § 31d Abs. 1 WpHG und § 14 Abs. 2 Nr. 5 WpDVerVOV zur Dokumentation der Höhe und der Verwendung von Wertpapierprovisionen verstoßen nicht gegen die RL 2006/73/EG. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage ist unzulässig, da die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage nicht vorliegen. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch eine Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung besteht. Das Begehren der Klägerin richtet sich nicht auf die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Dies ergibt sich daraus, dass die Klägerin ihre mangelnde Verpflichtung zur Erstellung des Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnisses in Bezug auf das im Klageantrag bezeichnete Rundschreiben der Beklagten festgestellt wissen will. Dieses Rundschreiben enthält jedoch keine Rechtsnormen, hinsichtlich derer die Klägerin bestimmten Verpflichtungen unterliegen könnte. Das besagte Rundschreiben MAComp W4/2010 stellt lediglich die Auffassung der beklagten Behörde zur Auslegung und Anwendung des § 31d Abs. 1 WpHG und § 14 Abs. 2 Nr. 5 WpDVerVOV dar. Es handelt sich um eine für Dritte unverbindliche Norminterpretation, wie dies in gleicher Weise für sonstige Verwaltungsvorschriften gilt. Die Kammer folgt insoweit insbesondere dem Verständnis, das der HessVGH hinsichtlich vergleichbarer Rundschreiben der Beklagten bereits geäußert hat (HessVGH U. v. 31..2006 – 6 UE 3256/05 – WM 2007, 392, 393 ). Ein Rechtsverhältnis der Klägerin zur Beklagten könnte daher allenfalls im Hinblick auf die zuvor genannten Bestimmungen des WpHG und der WpDVerVOV bestehen. Darauf ist der Klageantrag jedoch nicht gerichtet. Die Klägerin ist darauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Unterstellt man, dass sich der Klageantrag tatsächlich auf das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zur Beklagten bezöge, würde dem Begehren das Feststellungsinteresse fehlen. Die Beklagte hat ungeachtet der vorprozessual erfolgten Ankündigung der Klägerin, kein Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnis entsprechend dem Modul AT 8.2 des Rundschreibens der Beklagten MAComp WA 4/2010 für das Jahr 2013 und die Folgejahre vorlegen zu wollen, mit keinerlei Sanktionen gedroht. Es ist derzeit völlig offen, ob und wie die Beklagte ggf. auf das von der Klägerin angekündigte Verhalten reagieren wird. Insoweit ist zu beachten, dass die Beklagte im Prozess ausdrücklich darauf hingewiesen hat, der Klägerin stehe es frei, wie sie ihre Dokumentationspflichten im Hinblick § 31d Abs. 1 WpHG und § 14 Abs. 2 Nr. 5 WpDVerVOV erfülle; jedenfalls bestehe aus Sicht der Beklagten keine Verpflichtung der Klägerin, die Dokumentationspflichten gerade nach Maßgabe des genannten Rundschreibens zu erfüllen, da auch andere Möglichkeiten in Betracht kämen, den gesetzlichen Vorgaben zu genügen. Folglich bleibt abzuwarten, wie sich die Klägerin im Hinblick auf diese Erklärung hinsichtlich der ihr gegenüber dem Grunde nach bestehenden gesetzlichen Dokumentationspflichten tatsächlich verhalten und welche Reaktionen dies bei der Beklagten hervorrufen wird. Erst dann wird klar sein, hinsichtlich welcher konkreten Punkte zwischen den Beteiligten ein ggf. gerichtlich zu klärender Streit besteht. Derzeit würde das Feststellungsbegehren auf die Erstellung eines gerichtlichen Gutachtens zu Art und Umfang der gesetzlichen Dokumentationspflichten hinauslaufen. Derartiges kann mit einer Feststellungsklage jedoch nicht eingefordert werden. Soweit es darum geht, dass die Klägerin womöglich geltend macht, die gesetzlichen Dokumentationspflichten seien schlechthin unzulässig, ist vorsorglich darauf hinzuweisen, dass die Kammer diese Auffassung nicht teilt. Der von der Klägerin in Bezug genommenen RL 2006/73/EG lässt sich keine Regelung entnehmen, die hinsichtlich der Provisionen für den von der Klägerin durchgeführten Vertrieb der von Dritten emittierten Wertpapieren eine Verpflichtung im nationalen Recht ausschließen würde, nach der Zuwendungen und deren Verwendung generell nicht zu dokumentieren seien. Art. 26 RL 2006/73/EG lautet: „Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass Wertpapierfirmen nicht als ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse eines Kunden handelnd gelten, wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen für den Kunden eine Gebühr oder Provision zahlen oder erhalten oder wenn sie eine nicht in Geldform angebotene Zuwendung gewähren oder annehmen, es sei denn, a)es handelt sich um eine Gebühr, eine Provision oder eine nicht in Geldform angebotene Zuwendung, die dem Kunden oder einer in seinem Auftrag handelnden Person oder von einer dieser Personen gezahlt bzw. gewährt wird; b)es handelt sich um eine Gebühr, eine Provision oder eine nicht in Geldform angebotene Zuwendung, die einem Dritten oder einer in seinem Auftrag handelnden Person oder von einer dieser Personen gezahlt bzw. gewährt wird, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: i)Die Existenz, die Art und der Betrag der Gebühr, Provision oder Zuwendung oder – wenn der Betrag nicht feststellbar ist – die Art und Weise der Berechnung dieses Betrages müssen dem Kunden vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise unmissverständlich offen gelegt werden; ii)die Zahlung der Gebühr oder der Provision oder die Gewährung der nicht in Geldform angebotenen Zuwendung muss darauf ausgelegt sein, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern, und darf die Wertpapierfirma nicht dabei behindern, pflichtgemäß im besten Interesse des Kunden zu handeln; c)es handelt sich um Gebühren, die die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ermöglichen oder dafür notwendig sind – wie Verwahrungsgebühren, Abwicklungs- und Handelsplatzgebühren, Verwaltungsabgaben oder gesetzliche Gebühren – und die wesensbedingt keine Konflikte mit der Verpflichtung der Firma hervorrufen können, im besten Interesse ihrer Kunden ehrlich, redlich und professionell zu handeln. Die Mitgliedstaaten gestatten einer Wertpapierfirma für die Zwecke von Buchstabe b Ziffer i, die wesentlichen Bestimmungen der Vereinbarungen über Gebühren, Provisionen und nicht in Geldform angebotene Zuwendungen in zusammengefasster Form offen zu legen, sofern sich die Wertpapierfirma verpflichtet, auf Wunsch des Kunden weitere Einzelheiten offen zu legen und dieser Verpflichtung auch nachkommt.“ Danach steht fest, dass jede Provision, die von Dritten für den Vertrieb von Wertpapieren gezahlt wird, der Verbesserung der Qualität der für die Endkunden erbrachten Dienstleistungen (hier der Klägerin) dienen muss. Diese materielle Vorgabe hat das WpHG übernommen. Die daran anknüpfenden Regelungen des nationalen Rechts zur Dokumentation der Höhe und der Verwendung von Provisionen dienen erkennbar dazu, nachvollziehen zu können, ob die für Provisionsgewährungen bzw. –vereinnahmungen unionsrechtlich aufgestellten Bedingungen im konkreten Fall eingehalten wurden. Daher kann eine nationale Regelung zur Dokumentation der Höhe von Provisionen und deren späterer Verwendung jedenfalls grundsätzlich nicht gegen die RL 2006/73/EG verstoßen. Dem steht der Erwägungsgrund 39 der RL 2006/73/EG nicht entgegen. Der entsprechende Text lautet: „Für die Zwecke der Bestimmungen dieser RL über Anreize sollte davon ausgegangen werden, dass die Annahme einer Provision durch eine Wertpapierfirma im Zusammenhang mit einer Anlageberatung oder mit allgemeinen Empfehlungen eine qualitative Verbesserung der Anlageberatung gegenüber dem Kunden bezweckt, sofern die Beratung bzw. die Empfehlung trotz der Annahme der Provision unvoreingenommen erfolgen.“ Dieser Erwägungsgrund ist zwar Teil der RL, wird dadurch jedoch kein Teil des für die Mitgliedstaaten verbindlichen Normtextes der RL. Erwägungsgründe einer RL geben lediglich Auskunft darüber, welche Motive und Ziele bestimmten Einzelregelungen der nachfolgenden Normen vom Mormgeber zugrunde gelegt wurden. Es handelt sich daher um eine Auslegungs- und Anwendungshilfe. Davon ausgehend, liegt es völlig fern, den Erwägungsgrund Nr. 39 dahin zu verstehen, dass Art. 26 RL 2006/73/EG eine unwiderlegliche Vermutung des Inhalts aufstelle, Provisionen dienten ohne Rücksicht auf ihre Höhe, ihr Verhältnis zum Wert der vertriebenen Wertpapiere, die jeweiligen Verkaufsumstände, die allgemeinen Vertriebsmodalitäten etc. stets der Verbesserung der Qualität der gegenüber den Endkunden erbrachten Dienstleistungen. Der Erwägungsgrund lässt lediglich erkennen, dass die Mitgliedstaaten ggf. davon ausgehen dürfen, dass grundsätzlich eine entsprechende Qualitätsverbesserung zu vermuten sei. Auch dann hängt es im Hinblick auf den Normtext des Art. 26 RL 2006/73/EG letztlich von den Verhältnisses des konkreten Einzelfalls ab, ob sich ein Wertpapierhandelsinstitut so verhält, dass mit der Entgegennahme von Provisionen für den Vertrieb der von Dritten emittierten Wertpapiere tatsächlich eine Verbesserung der Qualität im Bereich der Leistungserbringung gegenüber dem Endkunden eintritt. Auch wenn eine entsprechende grundsätzliche Vermutung für eine solche Verbesserung im nationalen Recht aufgestellt würde oder sich aus der RL selbst ergäbe, woran die Kammer zweifelt, wäre es letztlich der Beurteilung des Einzelfalls überlassen, ob der Vermutung zu folgen wäre, oder Anhaltspunkte dafür bestehen, dass keine oder jedenfalls keine dem vollen Betrag der eingenommenen Provisionen entsprechende Qualitätsverbesserung bewirkt wurde, und das Wertpapierhandelsinstitut insoweit den Vorgaben von Art. 26 RL 2006/73/EG nicht vollständig genügt hat. Daher wäre die Dokumentationspflicht selbst dann zu erfüllen, wenn man davon ausgeht, dass sich der RL die in § 31d Abs. 4 WpHG a. F. enthaltene Vermutungsregelung entnehmen ließe, zumal auch diese Regelung keine unwiderlegliche Vermutung im Sinne des Klagevortrags aufgestellt hatte. Es verstößt deshalb nicht gegen Sinn und Zweck der RL noch gegen ihre Einzelbestimmungen, wenn sich der nationale Gesetzgeber insoweit einer vom Institut zu erstellenden Dokumentation zu Art und Höhe von Provisionen einschließlich deren späterer Verwendung bedient, um die Einhaltung der durch die RL gesetzten materiellen Vorgaben besser überwachen zu können. Darin liegt eine verfassungsrechtliche zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung, die auf einer klaren und eindeutigen Gesetzes- und Verordnungsregelung beruht. Entsprechendes gilt hinsichtlich der durch Art. 16 GRCh anerkannten unternehmerischen Freiheit, die ohnehin nur nach Maßgabe des Unionsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften gewährleistet wird, also einem erheblichen Gestaltungsspielrum der EU und der Mitgliedstaaten unterliegt. Die Dokumentationsregelung erfüllt die Vorgaben des Art. 52 Abs. 1 GRCh, da sie gesetzlich vorgesehen ist und Zielen dient, die den von der EU anerkannten Zielsetzungen dienen, nämlich dem Verbraucherschutz (Art. 169 AEuV). Der Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit wird nicht beeinträchtigt. Da die Klägerin unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung durch die Kammer liegen nicht vor (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO). Die Klägerin betreibt das Wertpapiergeschäft im Verbund der Volksbanken und Raiffeisenbanken in Arbeitsteilung mit den Verbundpartnern DZ Bank für das Zertifikategeschäft und mit der UNION Investment für das Fondgeschäft, indem die Klägerin den Vertrieb der von den Verbundpartnern verantworteten Wertpapiere - neben anderen Volks- und Raiffeisenbanken – übernimmt. Dafür erhält die Klägerin Provisionen von den Verbundpartnern. Im Jahr 2012 machten die entsprechenden Einnahmen über 4 Millionen Euro aus. Am 17. September 2012 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und machte geltend, die von den Verbundpartnern gezahlten Provisionen könnten nicht als Zuwendungen Dritter i. S. d. § 31d Abs. 1 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) und § 14 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerVOV) angesehen werden. Die Klägerin machte gegenüber der Beklagten geltend, die bis zum 7. April 2011 geltende Regelung im früheren § 31d Abs. 4 WpHG habe – zutreffend – folgendes geregelt. Erfolge die Annahme einer Zuwendung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG oder allgemeinen Empfehlungen, die Geschäfte in Finanzinstrumenten betreffen, und würden diese Dienstleistungen trotz der Zuwendung unvoreingenommen erbracht, so sei zu vermuten, dass die Zuwendung darauf ausgelegt sei, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern. Die Streichung dieser Regelung stelle einen unzulässigen Eingriff in die mit Verfassungsrang geschützte Berufs- und Gewerbefreiheit dar. Dies ergebe sich daraus, dass die eingangs zitierten Regelungen - einen Interessenkonflikt deshalb in unzulässiger Weise diffamierten, weil er jedem Verkauf in einer marktwirtschaftlichen Ordnung innewohne, - ungeeignet seien, ihr Ziel zu erreichen, weil Ausgaben für Qualitätsverbesserung in keinerlei Kausalzusammenhang zur Beseitigung des Interessenkonflikts stünden, - unzulässig das Recht von Unternehmen beschnitten, ihre Einnahmen frei zur Kostendeckung und Gewinnerzielung zu verwenden, - Primärbanken, die innerhalb von Verbünden ihr Wertpapiergeschäft arbeitsteilig mit Verbundpartnern organisierten, unzulässig ungleich behandelten gegenüber Banken, die Fonds und Zertifikate, die sie den Kunden anböten, selbst produzierten. Die Kundeninteressen seien ausreichend durch das Transparenzgebot in § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG geschützt. Im Übrigen verstießen die Regelungen auch gegen Art. 26 RL 2006/73/EG, wie deren Erwägungsgrund 39 deutlich mache. Die Klägerin machte ferner geltend, es sei unmöglich, Provisionseinnahmen von mehr 4 Mio € pro Jahr Kosten der Qualitätsverbesserung zuzuordnen wie z. B. Maßnahmen der effizienten und hochwertigen Infrastruktur, den Personalressourcen, der Qualifizierung und Information der Mitarbeiter, der Information der Kunden, wie dies im Rundschreiben der Beklagten MaComp WA 4/2010 im Modul AT 8.2 vorgesehen sei. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, den aus ihrer Sicht rechtswidrigen Eingriff zu vermeiden. Andernfalls behalte man sich vor, den Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten. Ggf. würde dann die Vorlage des erstmals für das Jahr 2013 geforderten Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnisses verweigert werden. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die streitigen Regelungen bewirkten keinen europarechts- oder verfassungswidrigen Eingriff in die Berufs- und Gewerbefreiheit der Klägerin. Deren Rechtsauffassung werde von der Beklagten nicht geteilt. Sie gehe davon aus, dass die Klägerin ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommen werde. Mit ihrer am 24. Dezember 2012 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, ab dem Jahr 2013 jährlich ein Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnis nach Maßgabe des Moduls AT 8.2 des Rundschreibens der Beklagten MaComp WA 4/2010 zu erstellen. Für das berechtigte Interesse zur Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisse genüge es, dass Meinungsverschiedenheiten über den Umfang einer Verpflichtung bestünden, und die Klägerin mit der nicht ganz entfernt liegenden Möglichkeit rechnen müsse, dass ihr Verhalten durch die Beklagte mit einem Bußgeld geahndet werde. Die Klage sei auch begründet, da die Hinweise des Bundesverbandes der Volksbanken und Raiffeisenkassen vom 31. Januar 2013 anschaulich zeigten, wie unverhältnismäßig und unsinnig die angegriffenen Regelungen seien. Das zeige sich schon am Umfang von 38 Seiten der entsprechenden Erläuterungen. Die Aufgabe der Regelung in § 31d Abs. 4 WpHG a. F. verstoße gegen die RL 2006/73/EG und vor allem deren Erwägungsgrund. Das WpHG sei im Lichte dieses Erwägungsgrundes auszulegen. Es gebe keine Anhaltspunkte, warum die im Erwägungsgrund genannte Vermutung nicht gelten oder entgegen ihrem Wortlaut ausgelegt werden solle. Die Vermutung in Erwägungsgrund 39 sei unwiderleglicher Natur, weil dadurch das Bestehen eines Interessenkonflikts ausgeschlossen werde. Folglich habe die Streichung von § 31d Abs. 4 WpHG zu keiner materiellen Änderung des WpHG geführt, da dessen Bestimmungen richtlinienkonform auszulegen seien. Daher müssten Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht dokumentieren, welchen konkreten Aufwand sie für die Qualitätsverbesserung sie getrieben hätten. Die Regelungen verstießen zudem gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG und Art. 16 GRCh, da die Berufsfreiheit unzulässig beschränkt werde. Insbesondere sei der Eingriff völlig unangemessen. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, ab dem Jahr 2013 jährlich ein Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnis nach Maßgabe des Moduls AT 8.2 des Rundschreibens der Beklagten MAComp WA 4/1020 zu erstellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält die Klage für unzulässig, da es einem konkreten streitigen Rechtsverhältnis fehle. Das im Klageantrag bezeichnete Rundschreiben stelle lediglich die Rechtsauffassung der Beklagten dar, enthalte also nur eine Norminterpretation. Das Rundschreiben schließe andere Formen der Dokumentation zur Erfüllung der streitigen Dokumentationspflichten nicht aus. Es enthalte keine Rechtswirkung gegenüber den Adressaten wie z. B. der Klägerin oder den Gerichten, wie der HessVGH entschieden habe (U. v. 31..2006 – 6 UE 3256/05 – WM 2007, 392, 393 ). Ferner fehle es am erforderlichen Feststellungsinteresse, da die Feststellungklage kein Mittel des vorbeugenden Rechtsschutzes sei. Der Klägerin drohten schon nach eigenem Vortrag keine unmittelbar bevorstehenden Eingriffsmaßnahmen, die durch eine antragsgemäße Feststellung abgewendet werden könnten. Insbesondere sei die Einleitung eines Bußgeldverfahrens bisher nicht angedroht worden. Zudem könnten die Dokumentationspflichten, wie bereits ausgeführt, auch ohne Beachtung der Vorgaben des Rundschreibens in gesetzeskonformer Weise erfüllt werden. Die Klägerin wolle letztlich die Gültigkeit einer Verwaltungsvorschrift gerichtlich prüfen lassen. Das sei nicht statthaft. Die Klägerin müsse sich auf den nachgelagerten Rechtsschutz verweisen lassen. Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.