9 L 4433/13.F

Leitsatz: Die Abwicklung eines unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfts erfolgt typischerweise dadurch, dass sämtliche hereingenommenen Einlagen unverzüglich unverkürzt an die Einzahler/innen ausgezahlt werden. § 37 Abs. 1 S. 3 KWG ist verfassungsgemäß. Die Verfahren 9 L 4270/13.F. und 9 L 4433/13.F werden miteinander verbunden und unter dem Az. 9 L 4433/13.F fortgeführt. Die Anträge werden abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren 9 L 4270/13.F bis zur Verbindung auf 20.000,- €, für das Verfahren 9 L 4433/13.F bis zur Verbindung auf 50.000,- € und nach der Verbindung auf zusammen 70.000,- € festgesetzt. Die Entscheidung ergeht im Einverständnis mit den Beteiligten allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO). Die Verbindung der beiden Eilverfahren erfolgt nach § 93 VwGO und ist zweckmäßig, da die Streitgegenstände miteinander zusammen hängen. Das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 25. November 2013 gegen die Ziffer II der Verfügung der Antragsgegnerin vom 14. November 2013 insoweit anzuordnen, wie der Antragstellerin die Abwicklung des unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfts ausschließlich durch eine Rückzahlung der hereingenommenen Gelder auf ein Konto des Kapitalgebers bzw. der Kapitalgeberin vorzunehmen, und der Antragsgegnerin zusätzlich im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die in der Verfügung vom 14. November 2013 getroffenen Anordnungen auf der Homepage der Antragsgegnerin oder auf sonstige Weise öffentlich bekannt zu machen, bleibt ohne Erfolg, da die zur Durchführung der Abwicklungsanordnung getroffenen Maßnahmen rechtmäßig sind, der dagegen erhobene Widerspruch keine Aussicht auf Erfolg hat, und der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Bekanntmachung nicht besteht. Der Widerspruch der Antragstellerin richtet sich zwar gegen die gegen die Abwicklungsanordnung der Antragsgegnerin vom 14. November 2013 insgesamt. Für das Eilverfahren ist jedoch lediglich die Anordnung unter Ziff. II der Verfügung insoweit streitig gestellt worden, wie die Antragsgegnerin dort verlangt, die Abwicklung des unerlaubten Einlagengeschäfts durch Rückzahlung der unerlaubt hereingenommenen Gelder auf ein Konto des Geldgebers bzw. der Geldgeberin vorzunehmen, sodass andere Wege der Rückabwicklung damit ausgeschlossen sind. Nur in diesem eingeschränkten Umfang ist darüber zu entscheiden, ob im Rahmen des dem Gericht nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO eröffneten Ermessens die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die nach § 49 KWG i. V. m. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbare Maßnahme der Antragsgegnerin in Betracht kommt. Der Widerspruch der Antragstellerin hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg, da sich die getroffene Maßnahme jedenfalls nach der im Eilverfahren ergänzend gegebenen Begründung der Antragsgegnerin und der Erwartung, dass diese Erwägungen Eingang in den noch zu erlassenden Widerspruchsbescheid finden werden, als rechtmäßig, insbesondere als ermessensfehlerfrei erweist. Die auf dieser Grundlage anzustellende Interessenabwägung lässt nicht erkennen, dass die im Hinblick auf § 49 KWG grundsätzlich vorrangigen öffentlichen Interessen ausnahmsweise durch besondere Interessen der Antragstellerin zurückgedrängt werden. Die Verfügung der Antragsgegnerin vom 14. November 2013 ist formell rechtmäßig. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 12. September 2013 von der Absicht unterrichtet, bei mangelnder selbst erklärter Bereitschaft zur Abwicklung des als unerlaubt angesehenen Einlagengeschäfts in der Form einer Rückzahlung der hereingenommenen Gelder an die jeweiligen Vertragskunden eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Die Antragstellerin hat sich daraufhin zwar – grundsätzlich – zur Rückabwicklung bereit erklärt und für die vollständige Erfüllung einen Zeitraum von etwa 3 Monaten in den Raum gestellt, jedoch keine Bereitschaft erkennen lassen, die Rückzahlung innerhalb der von der Antragsgegnerin geforderten 3 Wochen unter Vorlage entsprechender Kontoauszüge nachzuweisen. Einwände gegen die verlangte Rückabwicklung durch Auszahlung der hereingenommenen Gelder an die Vertragskunden erhob die Antragstellerin nicht. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 setzte die Antragsgegnerin die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass die von ihr bisher angekündigten Maßnahmen zur Rückabwicklung nicht ausreichten, und kündigte den baldigen Erlass einer Abwicklungsanordnung an. Die Antragstellerin machte demgegenüber lediglich geltend, auf den Erlass einer solchen Anordnung könne verzichtet werden. Sie sei unverhältnismäßig. Die Verfügung vom 14. November 2013 ist entsprechend den Erfordernissen des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt. Die Antragstellerin hatte als Anlage zum Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 14. Oktober 2013 eine Liste von Personen vorgelegt, die von der seitens der Antragsgegnerin gewünschten Rückabwicklung betroffen seien. Daher steht auch für die Antragstellerin fest, welchen Personen gegenüber die in der Verfügung angeordnete Rückabwicklung auf jeden Fall vorzunehmen ist. Auf die von der Antragstellerin vorgelegte "Kundenliste" nimmt die Verfügung vom 14. November 2013 auf Seite 17 ausdrücklich Bezug und nimmt sie damit in ihren Inhalt auf. Das genügt für die Bestimmtheit, da sich diese nicht aus dem Tenor der Verfügung ergeben muss, sondern nach Maßgabe des gesamten Inhalts der Verfügung zu ermitteln ist und hier auch ermittelt werden kann. Die Abwicklungsanordnung findet ihre Grundlage in § 37 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. KWG. Danach kann die zuständige Behörde im Falle eines ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betriebenen Einlagengeschäfts dessen unverzüglich Abwicklung anordnen. Nach § 37 Abs. 1 S. 2 KWG kann die Antragsgegnerin darüber hinaus Weisungen zur Durchführung der Abwicklung erlassen. Da hier das unerlaubte Betreiben des Einlagengeschäfts selbst nicht streitig ist – die Antragstellerin selbst akzeptiert insoweit die Auffassung der Antragsgegnerin und ist zur grundsätzlichen Rückabwicklung bereit -, steht allein in Frage, ob die von der Antragsgegnerin erlassene Abwicklungsanordnung hinsichtlich der dafür im Einzelnen angeordneten Modalitäten ihrer Durchführung, d. h. der nach § 37 Abs. 1 S. 2 KWG insoweit erteilten Weisungen, ermessensgerecht ist. Nach § 40 VwVfG ist von einem behördlichen Ermessen entsprechend dem Zweck der dafür erteilten Ermächtigung Gebrauch zu machen, wobei die Grenzen des Ermessens einzuhalten sind. Nach § 114 VwGO unterliegt die konkrete Ermessensausübung nur insoweit der gerichtlichen Überprüfung und ggf. Korrektur, wie die zuvor genannten Ermessensgrenzen nicht eingehalten wurden oder nicht alle relevanten Aspekte in die Ermessensausübung eingeflossen. Derartige Fehler sind hier nicht festzustellen. Dem Zweck der Abwicklungsanordnung entspricht es, das unerlaubt betriebene Einlagengeschäft dadurch abzuwickeln, dass den Geldgebern und -geberinnen die von ihnen geleisteten Einlagen ungekürzt zurückgezahlt werden, und zwar unverzüglich, wie es § 37 Abs. 1 S. 1 KWG ausdrücklich vorsieht. Die von der Antragsgegnerin gewählte Art der Abwicklung ist typisch. Insoweit handelt es letztlich um ein intendiertes Ermessen, sodass die entsprechenden Detailmaßnahmen regelmäßig keiner besonderen Begründung unter Darlegung der einzelnen Ermessenserwägungen bedürfen. Das folgt schon daraus, dass ein unerlaubt betriebenes Einlagengeschäft erst dann nicht mehr betrieben wird, wenn sämtliche hereingenommenen Einlagen zurückgezahlt wurden. Ein Ermessensfehler ergibt sich nicht daraus, dass die Antragsgegnerin in früheren Jahren vereinzelt eine andere Form der Abwicklung akzeptiert hat. Es handelt sich insoweit entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht etwa um eine ständig geübte Verwaltungspraxis mit der Folge, dass eine Abweichung davon entsprechend § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG gesondert zu begründen wäre. Wie die Kammer aus langjähriger Praxis selbst weiß, entspricht das hier gewählte Vorgehen zur Gestaltung der Abwicklung dem üblichen Vorgehen der Behörde, ist gleichsam Standard. Da die Antragstellerin im Rahmen ihrer Anhörung vor Erlass der Verfügung hinsichtlich der Art der von der Antragsgegnerin schon seinerzeit gewünschten Form der Abwicklung keinerlei Einwände erhoben hatte, insbesondere nicht auf die erst im gerichtlichen Verfahren vorgetragene Alternative hingewiesen oder sie für sich beansprucht hatte, bestand für die Antragsgegnerin daher seinerzeit kein Anlass, insoweit qualifizierte Ermessenserwägungen anzustellen. Allerdings ist im Rahmen eines Eilverfahrens, dessen Gegenstand die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs ist, zu berücksichtigen, dass im Widerspruchsbescheid das Ermessen erneut zu betätigen ist, und dann auch die im Widerspruchsverfahren ggf. neu erhobenen Einwände des Widerspruchsführers zu berücksichtigen sind. Folglich muss im Rahmen eines Eilverfahrens berücksichtigt werden, welche Aussichten der Widerspruch insoweit haben kann, wie es lediglich darum geht, dass die Widerspruchsbehörde ihr Ermessen womöglich anders betätigt, als dies im Ausgangsbescheid geschehen ist. Insoweit kann in Betracht kommen, jedenfalls bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheides zur Wahrung des Anspruchs auf eine erneute Ermessensbetätigung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs zeitlich befristet bzw. bedingt anzuordnen. Von dieser Möglichkeit macht das Gericht jedoch keinen Gebrauch, da die Antragsgegnerin sich im Rahmen ihres Vorbringens im Eilverfahren umfassend mit den Einwänden der Antragstellerin hinsichtlich der Modalitäten der Abwicklung auseinander gesetzt und dabei klar zu erkennen gegeben hat, dass eine Änderung der Abwicklungsanordnung auch nur in Teilen nicht in Betracht kommt, insbesondere weil es aus der – vertretbaren - Sicht der Antragsgegnerin an hinreichend zuverlässigen Erkenntnissen und Unterlagen über eine hinreichende Liquidität der Antragstellerin fehlt, und deshalb keine hinreichende Grundlage dafür angenommen wird, andere und damit letztlich auch zeitlich gestreckte Abwicklungsformen zu akzeptieren. Die insoweit angestellten Erwägungen halten sich innerhalb dessen, was nach § 40 VwVfG zulässig ist und auf dieser Grundlage gemäß § 114 VwGO von den Gerichten hingenommen werden muss. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin auch Widerspruchsbehörde ist, also nicht etwa eine andere Behörde zur entsprechenden Entscheidung berufen ist. Daher steht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die im Eilverfahren angestellten ergänzenden Ermessenserwägungen in vollem Umfang Gegenstand des noch zu erlassenden Widerspruchbescheides sein werden. Es ist insbesondere nicht erkennbar, aus welchen Rechtsgründen die Antragstellerin einen Anspruch darauf haben sollte, dass die Antragsgegnerin nur die von der Antragstellerin vorgeschlagene Abwicklungsform zur Anwendung bringen darf. Ein solcher Anspruch ergibt sich vor allem nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG, da es keine auch nur ansatzweise gefestigte Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin in dem Sinne gibt, wie sie den Vorstellungen der Antragstellerin für den konkreten Fall entspricht. Auch wenn die Antragsgegnerin vor vielen Jahren in wenigen Einzelfällen eine andere Abwicklungsform akzeptiert hat, lässt sich daraus nicht der Schluss auf eine entsprechend gefestigte oder künftig als verbindlich eingestufte Verwaltungspraxis ziehen. Es handelte sich bei den von der Antragstellerin genannten Fällen lediglich um Einzelfälle mit Besonderheiten, wie sie hier aus vertretbarer Sicht der Antragsgegnerin nicht vorliegen. Daher kann keine Gleichbehandlung mit den von der Antragstellerin genannten Referenzfällen beansprucht werden. Die auf dieser Grundlage anzustellende Interessenabwägung geht zulasten der Antragstellerin aus, da das gesetzlich für den Regelfall vorgegebene öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit Vorrang hat. Die Belange der Antragstellerin sind im Verhältnis dazu eindeutig nachrangig. Die auf die Abwicklungsanordnung bezogene Vollstreckungsandrohung ist bestimmt genug. Sie wurde mit der Verfügung vom 14. November 2013 zugestellt und hält sich betragsmäßig innerhalb des durch § 17 FinDAG gezogenen Rahmens. Auch insoweit sind keine besondere privaten Belange der Antragstellerin erkennbar, die geeignet wären, die gesetzliche Vorwertung des § 49 KWG i. V. m. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO für den konkreten Fall in Frage zu stellen. Das Begehren auf Erlass der einstweiligen Anordnung bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Dabei kann dahin stehen, ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines vorbeugenden Unterlassungsantrags erfüllt sind. Jedenfalls besteht kein dahin gehender Anspruch. Nach § 37 Abs. 1 S. 3 KWG ist die Antragsgegnerin befugt, Entscheidungen, die sie nach § 37 Abs. 1, 2 KWG getroffen hat, öffentlich bekannt zu machen. Es handelt sich um eine in das Ermessen der Behörde gestellte Entscheidung. Auf deren Unterlassung könnte die Antragstellerin nur dann einen Anspruch haben, wenn sich unter jedem konkret in Betracht kommenden Gesichtspunkt eine auch nur teilweise Veröffentlichung der Abwicklungsanordnung als ermessensfehlerhaft erweisen würde. Das ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Antragstellerin die Abwicklung nicht auf eine Weise vorzunehmen gedenkt, die den rechtmäßigen Weisungen bzw. den vor ihrem Erlass geäußerten Wünschen der Antragsgegnerin entspricht und aus deren – vertretbarer - Sicht für eine alternative Form der Abwicklung die wirtschaftliche Solidität der Antragstellerin keine hinreichenden Voraussetzungen gegeben ist. Daher kann es durchaus innerhalb des Zwecks der Ermächtigung (§ 40 VwVfG) liegen, im Interesse des allgemeinen Marktes wie der konkret betroffenen Kunden bzw. Kundinnen der Antragstellerin eine entsprechende Publikation vorzunehmen, ohne dass dies nach heutiger Sicht offenkundig unverhältnismäßig wäre, wie von der Antragstellerin bereits vor Erlass der streitigen Verfügung geltend gemacht. Wäre es nicht zum Erlass der Abwicklungsanordnung gekommen, hätte es auch keine Grundlage für eine Publikation nach § 37 Abs. 1 S. 3 KWG gegeben. Die Antragstellerin hatte es daher in der Hand, der Antragsgegnerin die Publikationsmöglichkeit aus der Hand zu schlagen, indem sie sie auf deren Abwicklungsvorstellungen eingegangen wäre, und zwar nicht nur hinsichtlich des hier streitigen Punktes eines Ersatzes der Rückzahlung durch den Abschluss eines erlaubnisfreien Neugeschäfts. Daher ist es auch ohne Bedeutung, dass Neugeschäfte der hier abzuwickelnden Art seit dem Jahr 2011 nicht mehr betrieben wurden. Ein unerlaubtes Einlagengeschäft wird so lange betrieben, bis sämtliche Rückzahlungen geleistet wurden. § 37 Abs. 1 S. 3 KWG ist verfassungskonform, da es sich um eine gesetzliche Berufsausübungsregelung i. S. d. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG in einem Bereich handelt, der durch auch ein hohes Maß an Kundenschutzinteressen gekennzeichnet ist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist schon dadurch gewahrt, dass erst nach Erlass einer Abwicklungsanordnung bzw. der Erteilung von Weisungen zur Durchführung einer Abwicklung eine Bekanntmachung zulässig ist, und vor Erlass entsprechender Maßnahmen die Betroffenen gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG anzuhören sind, auf diese Weise also der Erlass einer publikationsfähigen Maßnahme durch die Betroffenen Unternehmen vermieden werden kann. Zudem hatte die Antragstellerin hier die Möglichkeit, vor Ausführung der Bekanntmachung einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, da die Antragsgegnerin eine Veröffentlichung zunächst zurückgestellt hat. Jedenfalls auf diese Weise ist den Anforderungen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeit hier in ausreichendem Maß Rechnung getragen worden. Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die Antragstellerin ihr eigenes wirtschaftliches Interesse an einer Vermeidung der Vollziehbarkeit nicht einmal ansatzweise näher erläutert hat, bemisst es die Kammer im Wege der Schätzung auf 50.000,- €. Den Unterlassungsanspruch bewertet die Kammer mit 20.000,- €. Die Zwangsgeldandrohung fällt angesichts dieser Beträge nicht mehr gesondert ins Gewicht.