9 L 2967/15.F

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache die Antragstellerin von der in der Anordnung vom 7. Juli 2015 ausgesprochenen Verpflichtung zur Durchführung der ärztlichen Untersuchung freizustellen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. Der Antrag, die Antragstellerin vorläufig, bis zum Abschluss der Hauptsache, von der durch die Anordnung des Antragsgegners vom 07.07.2015 ausgesprochenen Weisung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, freizustellen, ist zulässig und begründet. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes richtet sich nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, da die Aufforderung an die Antragstellerin, sich einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung der Dienstfähigkeit zu unterziehen, nach der Rechtsprechung des BVerwG kein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG ist, sondern als gemischt dienstlich-persönliche Weisung eingestuft wird (v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht § 36 HBG 2014 Rn. 118 m.w.N.). Die Kammer gibt ihre hierzu im Widerspruch stehende Rechtsprechung im Hinblick auf den Rechtsfrieden und die praktische Rechtseinheit auf, um überflüssige Auseinandersetzungen über formelle Fragen zu vermeiden. § 44a VwGO steht der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes nicht entgegen, obwohl es sich nach der Auffassung des BVerwG um eine verfahrensrechtliche Anordnung handelt, die der Sachverhaltsvermittlung für die Entscheidung dient, ob die Antragstellerin nach § 26 Abs. 1 BeamtStG wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen ist. Der Antragstellerin kann nicht zugemutet werden, erst durch eine Anfechtung der Zurruhesetzungsverfügung die Frage zu klären, ob sie verpflichtet war, der Weisung zur Teilnahme an einer ärztlichen Untersuchung Folge zu leisten. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das Bestehen des Rechts (Anordnungsanspruch) und der Grund für die Eilbedürftigkeit (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen. Der erforderliche Anordnungsgrund ist vorliegend gegeben. Der Erlass der einstweiligen Anordnung scheitert auch nicht am Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Zwar führt der Erlass der einstweiligen Anordnung vorliegend dazu, dass die Antragstellerin den für den 31. Juli 2015 anberaumten Untersuchungstermin bei dem Hessischen Amt für Versorgung und Soziales nicht wahrnehmen muss, sodass sich dieser Untersuchungstermin wegen Zeitablaufs erledigt. Ohne Erlass der einstweiligen Anordnung würden jedoch die Rechte der Antragstellerin vereitelt oder eine Rechtswahrnehmung würde erheblich erschwert. Bei Befolgung der Untersuchung müsste die Antragstellerin einen Eingriff in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 HV) und das Recht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 8 EMRK) hinnehmen. Im Falle einer Weigerung der Untersuchung müsste sie gegebenenfalls mit disziplinarrechtlichen Maßnahmen rechnen. Diese Nachteile wiegen so schwer, dass sie von der Antragstellerin nicht hingenommen werden müssen und rechtfertigen daher vorliegend die notwendige Eilbedürftigkeit für den Erlass der einstweiligen Anordnung und die Vorwegnahme der Hauptsache. Auch der Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Die Untersuchungsanordnung vom 07. Juli 2015 erweist sich bei Prüfung im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens als offensichtlich rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die Anordnung ist § 36 Abs. 1 HBG i.V.m. § 26 Abs. 1 BeamtStG. Wegen der mit der Untersuchung verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre der Beamtin muss eine behördliche Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen. Neben tatsächlichen Feststellungen, die die Dienstunfähigkeit der Beamtin als naheliegend erscheinen lassen - was hier aufgrund des Attestes der Universitätsklinik X vom 13. Mai 2015 gegeben ist -, muss die Untersuchungsanordnung selbst Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten, damit der Betroffenen eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der verlangten ärztlichen Untersuchung möglich ist. Daher muss sich die Behörde mit den von der Beamtin vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen auseinandersetzten, die unter Umständen eine Untersuchung - ganz oder teilweise - entbehrlich machen können (BVerwG, B.v.10.04.2014 - 2 B 80/13 - ; BayVGH, B.v. 14.01.2014 - 6 CE 13.2352 -, ). Nach diesen Grundsätzen ist die Untersuchungsanordnung des Antragsgegners im Schreiben vom 07. Juli 2015 rechtsfehlerhaft, weil zu Art und Umfang der konkret geforderten Untersuchung darin überhaupt keine Angaben gemacht werden. Der Antragsgegner nimmt zwar Bezug auf das Attest der Uniklinik X vom 13. Mai 2015, in dem die Erkrankung der Antragstellerin genannt wird. In keiner Weise wird jedoch inhaltlich dargelegt, welche Art von ärztlichen Untersuchungen und mit welcher Zielrichtung, also im Hinblick auf welchen konkreten gesundheitlichen Aspekt, ärztliche Untersuchungen von der Antragstellerin insoweit verlangt werden. Eine Generaluntersuchung kann jedoch nicht rechtlich zulässig angeordnet werden (von Roetteken, a.a.O. Rn. 96 ff. m.w.N.). Dies fällt vorliegend deshalb ins Gewicht, weil die Art der Erkrankung der Antragstellerin, die für sie vorgesehen Therapie und die voraussichtliche Dauer ihrer Arbeitsunfähigkeit bereits feststehen. Diese Umstände ergeben sich aus dem Attest der Universitätsklinik X vom 13. Mai 2015. Da die gesundheitlichen Beeinträchtigung und die Prognose der voraussichtlichen Arbeitsunfähigkeit feststehen, stellt sich die Untersuchungsanordnung des Antragsgegners hier als ein unverhältnismäßiger, weil nicht erforderlicher Eingriff in die Rechte der Antragstellerin dar. Die Art der Erkrankung der Antragstellerin steht außer Streit und wird im Untersuchungsauftrag an das Versorgungsamt nicht in Zweifel gezogen. Dies gilt auch für die vorgesehene Behandlung der Antragstellerin durch eine Stammzellentransplantation. Auch die Dauer der Arbeitsunfähigkeit hat der Arzt der Knochnemarkstransplantationsambulanz der Universitätsklinik X prognostiziert. Deshalb ist kein tragfähiger Grund für die Notwendigkeit gegeben, eine ärztliche Untersuchung der Antragstellerin im Hinblick auf diese Feststellungen durchzuführen. § 36 Abs. 1 S. 1 HBG setzt voraus, dass Zweifel an der Dienstunfähigkeit im Hinblick auf § 26 Abs. 1 BeamtStG bestehen. Derartige Zweifel sind aufgrund der Bescheinigung des Universitätsklinikums vom 13. Mai 2015 ausgeräumt. Der Untersuchungsauftrag zeigt nicht auf, welche konkreten Zweifel insoweit noch bestehen und deshalb behoben werden sollen. Davon abgesehen fehlt der für die Durchführung der ärztlichen Untersuchung im Versorgungsamt Fulda vorgesehenen Ärztin die nötige Fachkunde hinsichtlich der Erkrankung der Klägerin. Die Ärztin C. ist Neurologin. Ihr Fachgebiet hat mit der Leukämie der Klägerin nichts zu tun. Ein rechtlich rechtfertigender Grund liegt nicht darin begründet, dass von dem Antragsgegner eine Untersuchung durch das Versorgungsamt nach gängiger Verwaltungspraxis entsprechend dem Kabinettsbeschluss vom 8. Mai 2001 als notwendig angesehen wird, da nach dem Gesetz eine amtsärztliche Untersuchung oder eine Untersuchung durch das Versorgungsamt gerade nicht vorschrieben ist ( vgl. § 36 Abs. 3 S. 1 HBG, v. Roetteken, a.a.O., § 36 Rn. 176). Auch kann die Frage, ob aus der Erkrankung der Antragstellerin auch eine Dienstunfähigkeit folgt, entgegen der Ansicht des Antragsgegners bereits aus dem Attest der Universitätsklinik vom 13. Mai 2015 beantwortet werden, eine Begutachtung durch das Versorgungsamt ist hierfür nicht erforderlich. Es bestehen nach der Art der Erkrankung der Antragstellerin und der vorgesehen Therapie keine Zweifel, dass die der Antragstellerin attestierte Arbeitsunfähigkeit auch im Hinblick auf die speziellen Anforderungen des Dienstes als Lehrerin an einer öffentlichen Schule Geltung hat. Die Feststellung der Dienstunfähigkeit der Antragstellerin kann danach bereits aufgrund der Regelung in § 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG i.V.m. § 36 Abs. 2 HBG erfolgen. Soweit die Antragstellerin vorträgt, es bestünde die Hoffnung, dass mit einer Wiederherstellung der Gesundheit in den nächsten sechs Monaten zu rechnen ist, ist dieser Einwand nicht erheblich. Die Dauer der voraussichtlichen Arbeitsunfähigkeit wird der Antragstellerin in dem Attest vom 13. Mai 2015 bescheinigt. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der Prognose bestehen nicht. Die Antragstellerin geht selbst davon aus, dass im September eine Stammzellentransplantation erfolgen wird. Anschließend besteht nach dem ärztlichen Attest vom 13. Mai 2015 eine Arbeitsunfähigkeit von einem Jahr, mindestens jedoch bis 30. Juni 2016. Zudem sind die zeitliche Vorgaben nach § 26 Abs.1 S. 2 BeamtStG, § 36 Abs. 2 HBG selbst bei Zugrundelegung der Angaben der Antragstellerin erfüllt, da sie bereits seit dem 12. Oktober 2014 dienstunfähig erkrankt ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 52 GKG. Zugrundegelegt wurde der Auffangstreitwert. Da die Hauptsache vorweggenommen wird, wurde der Streitwert in der Hauptsache auch für das Eilverfahren festgesetzt.