23 L 3460/04

Der Antrag wird abgewiesen. I Der Antragsteller beansprucht ein Mitbestimmungsrecht bei der Änderung des Aufgabenbereichs der Angestellten S. durch die Übertragung der Aufgaben der Leitung des Fachdienstes Kindertagesstätten. Die Angestellte war zuvor Leiterin einer Kindertagesstätte und anfangs in der Vergütungsgruppe BAT IVa, Fallgruppe 7 eingruppiert. Von dort war sie im Wege des Bewährungsaufstiegs in die Vergütungsgruppe BAT III, Fallgruppe 2 aufgestiegen. In ihrer Tätigkeit als Fachdienstleiterin ist die Angestellte in die Vergütungsgruppe BAT III, Fallgruppe 1a eingruppiert, von der aus ein Bewährungsaufstieg nach der Vergütungsgruppe BAT II, Fallgruppe 1e möglich ist. Diese Stelle ist durch den Haushaltsplan für das Jahr 2004 neu eingerichtet worden. Die Übertragung der Fachdienstleitung auf die Angestellte S. erfolgte ohne Beteiligung des Antragstellers und ohne vorherige Ausschreibung. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Dienstvereinbarung über das Verfahren bei Stellenausschreibungen und Stellenbesetzungen sieht vor, dass alle zu besetzenden Stellen auszuschreiben sind. Ausnahmen sind in § 1 Abs. 2 der Dienstvereinbarung geregelt, die jedoch nach übereinstimmender Meinung des Antragstellers und der Beteiligten hier nicht einschlägig waren. Die Dienstvereinbarung ist inzwischen gekündigt worden, wirkt aber nach ebenfalls übereinstimmender Auffassung beider Beteiligter noch fort. Der Antragsteller sieht durch das Stellenbesetzungsverfahren die zwingende Vorgabe der Dienstvereinbarung als verletzt an und will die künftige Beachtung des Ausschreibungsgebotes sichergestellt wissen. Die Beteiligte hält die Beachtlichkeit des Ausschreibungsgebotes bei bloßen Umsetzungen nicht für einschlägig. Hinsichtlich der Aufgabenübertragung auf die Angestellte S.der Antragsteller auf seinem Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b HPVG, Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit, während die Beteiligte insoweit aufgrund der Regelung in § 79 Nr. 1 Buchstabe c HPVG ein Mitbestimmungsrecht verneint. Innerhalb der Stadtverwaltung ist vorgesehen, dass unterhalb der Fachbereichsleitungen, die unmittelbar einem Stadtrat als Dezernenten unterstellt und ihm zugeordnet sind, Produktbereiche eingerichtet werden. Im Bereich des Fachbereichs Soziales und Jugend ist die Einrichtung von Fachdiensten vorgesehen. Die Produktverantwortung in den verschiedenen Fachbereichen der Stadtverwaltung wurde durch Organisationsverfügung der Beteiligten, d. h. ihres Amtsvorgängers, vom 4.10.1999 eingeführt und näher ausgestaltet. Produktverantwortung bedeutet danach die Verantwortung zur Erstellung der Produkte im Rahmen de mit der Fachbereichsverwaltung getroffenen Zielvereinbarung. Produktverantwortliche sind Fachvorgesetzte der Produktteams, nicht aber Vorgesetzte in arbeits- oder dienstrechtlichen Angelegenheiten. Die Produktverantwortlichen regeln die organisatorischen Abläufe innerhalb der Produktteams und koordinieren die Zusammenarbeit mit Dritten, sind Sprecher der jeweiligen Produktteams gegenüber der Fachbereichsleitung, die direkt unterhalb der einzelnen Stadträte als Mitglieder des Magistrats angesiedelt sind. Soweit Fachdienstleitungen eingerichtet sind, sind sie zugleich Produktverantwortliche ihres Bereichs, haben allerdings auch Befugnisse als Vorgesetzte in arbeits- und dienstrechtlichen Angelegenheiten. Die Produktverantwortung wird von der Beteiligten selbst mit Zustimmung des jeweiligen Dezernenten (Stadtrats) übertragen. Mit Verfügung vom 11.03.2004 richtete die Beteiligte den Fachdienst Kindertagesstätten ein und wandelte den früheren Produktbereich Kindergärten entsprechend um. Die Änderung wurde zum 1.04.2004 wirksam. Mit Wirkung zum 1.05.2004 wurde der Angestellten S. die Leitung des neuen Fachdienstes übertragen. Im Stellenplan für die Beamten für das Jahr 2004 ist als Fußnote vermerkt, dass gemäß § 19a HBG die Ämter der Fachbereichsleitungen mit Ausnahme des Bereichs Revision und der Produktverantwortlichen zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe zu übertragen seien. Der Antragsteller hält die Voraussetzungen des § 19a HBG nicht für gegeben. Die Ämter müssten mindestens der Besoldungsgruppe A15 zugeordnet sein. Der Antragsteller beantragt, 1. festzustellen, dass die Beteiligte verpflichtet ist, für die Dauer der Geltung der Dienstvereinbarung über das Verfahren bei Stellenausschreibungen und Stellenbesetzungen vom 10.02.2000 besetzbare Stellen auch dann auszuschreiben, wenn die Besetzung der Stelle durch Umsetzung erfolgen kann oder soll, sofern nicht ein Ausnahmefall nach § 1 Abs. 2 der Dienstvereinbarung vorliegt oder personelles Mitbestimmungsrecht nach § 79 HPVG entfällt, 2. dass die Übertragung der Leitung des Fachdienstes Kindertagesstätten auf die Angestellte S. der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b HPVG (Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit) unterliegt. Die Beteiligte beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie nimmt auf ihre Organisationsverfügung Bezug und ordnet die Stellung von Fachdienstleitungen als Produktverantwortliche und damit als Ämter ein, die einer Abteilungsleitung in der Landesverwaltung entsprechen. Damit handele es sich um Ämter im Sinne des § 19a Abs. 1 S. 2 HBG, hinsichtlich derer eine Mitbestimmung ausgeschlossen sei. Diese Ämter seien auch entsprechend im Stellenplan gekennzeichnet. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. II Der Antrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO nur hinsichtlich der Ziffer 2. zulässig. Hinsichtlich der Ziffer 1. ist der Antrag mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der den Streit der Beteiligten auslösende Fall der Übertragung der Fachdienstleitung auf die Angestellte S. liegt nämlich nach § 79 HPVG außerhalb der Mitbestimmung des Antragstellers, wie unten näher ausgeführt. Darin liegt zugleich der maßgebliche Grund für die Weigerung der Beteiligten, die hier streitige Stelle vor ihrer Besetzung auszuschreiben. Zudem wurde die Dienstvereinbarung gekündigt, hat also nur noch eine vorübergehende Relevanz. Dies genügt nach Lage der Dinge hier nicht, um ein Feststellungsinteresse zu begründen. Außer dem Fall der Angestellten S. hat der Antragsteller keine Fallgestaltungen angegeben, in denen die Beteiligte die Regelung in § 1 Abs. 1 der Dienstvereinbarung, ihre sachliche Zulässigkeit einmal unterstellt, nicht beachtet hat. Folglich handelt es sich um einen Einzelfall, ohne dass hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass sich wirklich relevante Verstöße in Zukunft ereignen werden. Im Übrigen ist der Antrag zulässig, bleibt aber ohne Erfolg, da dem Antragsteller nach § 79 Nr. 1 Buchstabe c, 2. Alternative HPVG kein Mitbestimmungsrecht an der streitigen Personalmaßnahme der Beteiligten zusteht. Im Ansatz ist allerdings davon auszugehen, dass die Übertragung der Fachdienstleitung Kindertagesstätten auf die Angestellte S. dem Mitbestimmungstatbestand des § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b HPVG unterfällt. Die Angestellte war zwar schon vor der Änderung ihrer Tätigkeit in die Vergütungsgruppe III BAT eingruppiert. Dieses Vergütungsniveau hatte sie jedoch nur durch einen Bewährungsaufstieg aus der Vergütungsgruppe IVa BAT erreicht. Im Unterschied dazu ist die Tätigkeit der Fachdienstleitung schon von Anfang und ohne Rücksicht auf die Dauer ihrer Ausübung der Vergütungsgruppe III BAT zugeordnet. Durch ihre Zuordnung zur Fallgruppe 1 steht der Angestellten zudem bei erfolgreicher Bewährung der Aufstieg in die Vergütungsgruppe II BAT offen. Diese Möglichkeit bestünde dagegen nicht, wenn die Tätigkeit der Angestellten nicht geändert worden wäre. Damit stellt sich bereits der Wechsel der Angestellten von der Fallgruppe 7 der Vergütungsgruppe III BAT in die Fallgruppe 1 dieser Vergütungsgruppe als eine in der Vergütungsordnung selbst ausgewiesene Änderung in der Wertigkeit der neuen Tätigkeit im Vergleich zur bisherigen Tätigkeit dar. Die verbesserten Möglichkeiten der Angestellten, nach Bewährung in eine höhere Vergütungsgruppe als bislang eingruppiert zu werden, unterfällt damit der Mitbestimmung bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (BVerwG B. v. 8.10.1997 - 6 P 5.95 - PersR 1998, 158, 160 unter Bezug auf BAG B. v. 27.7.1993 - 1 ABR 11/93; Rothländer in v. Roetteken/Rothländer in HBR I § 77 HPVG Rn. 294a; Rehak in Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber § 75 BPersVG Rn. 41b). Die Mitbestimmung des Antragstellers wird hier jedoch durch § 79 Nr. 1 Buchstabe c, 2. Alternative HPVG ausgeschlossen. Danach findet unter anderem § 77 HPVG keine Anwendung für Ämter nach §§ 19a und 19b HBG, auch wenn sie im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder im Angestelltenverhältnis übertragen werden. Die Tätigkeit einer Fachdienstleitung stellt ein Amt im Sinne des § 19a Abs. 1 S. 1, 2 HBG dar. § 19a Abs. 1 S. 1 HBG sieht vor, dass - in der Landesverwaltung - die Ämter von Behördenleitern und die mindestens der Besoldungsgruppe A15 angehörenden Ämter von Abteilungsleitern in nachgeordneten Behörden, die nicht nach § 19b HBG auf Zeit zu übertragen sind, zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe zu übertragen sind. § 19a Abs. 1 S. 2 HBG ordnet die entsprechende Anwendung des § 19a Abs. 1 S. 1 HBG auf Körperschaften, Anstalten und Stiftungen an, soweit es um Ämter von Organisationseinheiten geht, die den in § 19a Abs. 1 S. 1 HBG genannten Ämtern vergleichbar sind. Dies gilt nach ausdrücklicher Regelung im Gegensatz zur Landesverwaltung ohne Rücksicht auf die Besoldungsgruppe, der das jeweilige Amt zugeordnet ist. Folglich kann das leitende Amt in einer Kommunalverwaltung auch einer Besoldungsgruppe unterhalb von A15 zugeordnet sein. Durch § 79 Nr. 1 Buchstabe c, 2. Alternative wird der Bezug auf Ämter nach § 19a HBG dahin erweitert, dass vergleichbare Funktionen, die im Angestelltenverhältnis übertragen werden, ebenfalls außerhalb von § 77 HPVG stehen. Daher kann es nicht darauf ankommen, in welchem Status eine Tätigkeit übertragen wird. Ausschlaggebend ist allein, ob die Tätigkeit einem Amt im Sinne des § 19a HBG zugeordnet ist. Dies wiederum entscheidet sich aufgrund der sehr offenen Regelung in § 19a Abs. 1 S. 2 HBG allein nach den organisatorischen Vorstellungen der Körperschaft, die insoweit als Kommune in Ausübung ihrer verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltung (Art. 137 HV) relativ frei entscheidet, ob und in welchem Umfang sie von den durch § 19a Abs. 1 S. 1, 2 HBG eröffneten Möglichkeiten Gebrauch macht. Dabei darf sie die gesetzlichen Schranken der Ermächtigung allerdings nicht überschreiten. Da eine Kommunalverwaltung keine eigenständigen Behörden kennt, kann eine entsprechende Anwendung von § 19a Abs. 1 S. 1, 1. Alternative HBG nur bedeuten, dass unterhalb der Ebene des Magistrats befindliche Organisationseinheiten mit einer gewissen Selbstständigkeit vorhanden sein müssen, deren Leiter, Leiterinnen dann ein Amt im Sinne des § 19a Abs. 1 S. 2 HBG wahrnehmen. Im Bereich der hier zu beurteilenden Stadtverwaltung von Bad Homburg v.d.H. sind dies die verschiedenen Fachbereiche. Sie sind unmittelbar unterhalb der Magistratsebene eingerichtet und unterstehen in ihrer laufenden Verwaltungstätigkeit unmittelbar einem Stadtrat. Andererseits sind diese Fachbereiche dadurch in gewisser Weise von der Ebene der Stadträte und des Magistrats abgesetzt, dass den Fachbereichen in gewissem Umfang eigenständige Verwaltungs-, Sach- und Personalentscheidungsbefugnisse eingeräumt sind. Folglich entsprechen die Fachbereiche den Behörden im Sinne des § 19a Abs. 1 S. 1 HBG und sind die ihnen vergleichbare Organisationseinheit. Diese organisatorische Bedeutung hat auch Ausdruck um Satzungsrecht der Körperschaft gefunden. Ihr Haushaltsplan weist nämlich ausdrücklich die Ämter der Fachbereichsleitungen als Ämter im Sinne des § 19a Abs. 1 S. 2 HBG aus und schafft auf diese Weise die für die entsprechende Anwendung von § 19a Abs. 1 S. 1 HBG erforderliche Transparenz, Vorhersehbarkeit. Eine manipulative Zuordnung von Tätigkeiten zum Geltungsbereich des § 19a HBG ist damit hinreichend zuverlässig ausgeschlossen, was im Hinblick auf den beamtenrechtlichen Rechtssatzvorbehalt von Bedeutung ist. Für die Ämter der Fachdienstleitungen ergibt sich allerdings aus den Festsetzungen des Haushaltplans für das Jahr 2004 unmittelbar nichts, was auf eine Zuordnung zu einem Amt im Sinne des § 19a HBG schließen lässt. Der Haushaltsplan bestimmt lediglich, dass die Ämter der Produktverantwortlichen ebenfalls § 19a HBG zugeordnet werden. Durch die Organisationsverfügungen der Beteiligten bzw. ihres Amtsvorgängers ist jedoch angeordnet, dass Fachdienstleitungen immer auch die Aufgaben der Produktverantwortlichen wahrnehmen. Umgekehrt ausgedrückt: Fachdienstleiter, Fachdienstleiterinnen sind nicht nur Produktverantwortliche, sondern nehmen darüber hinaus noch weitere Aufgaben wahr. Auf jeden Fall sind Fachdienstleiter, Fachdienstleiter zugleich immer auch Produktverantwortliche für den ihnen übertragenen Verwaltungsbereich. Damit kann die Zuordnung der Fachdienstleitungen zu § 19a HBG nur noch in Frage gestellt werden, wenn man aus der Zuweisung weiterer wichtiger Aufgaben an einen Produktverantwortlichen den Schluss zöge, dadurch gehe die Eigenschaft der Leitung einer abteilungsähnlichen Organisationseinheit verloren. Diesen Schluss vermag die Kammer nicht zu ziehen. Die im Bereich eines, einer Produktverantwortlichen zusammengefassten Aufgaben, Tätigkeitsfelder und Zuständigkeiten stellen sich vielmehr als Organisationseinheit dar, die einer Abteilung in einer Landesbehörde im Sinne des § 19a Abs. 1 S. 1 HBG entspricht und daher über § 19a Abs. 1 S. 2 HBG ebenfalls ein Amt in leitender Funktion darstellt, das zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe zu übertragen ist. Die Produktverantwortlichkeit ist nämlich durch die Beteiligte bzw. ihren Amtsvorgänger dahin ausgestaltet worden, dass in der entsprechenden Funktion die typischen Aufgaben einer Abteilungsleitung wahrgenommen werden, zu denen insbesondere die Ausübung des fachlichen Weisungsrechts, die Koordination der Aufgabenerfüllung nach innen, die Schwerpunktsetzung, die Zusammenarbeit mit anderen Produktbereichen oder auch der Kontakt nach außen gehören. Wenn nun, wie im vorliegenden Fall, über die Aufgabenstellung einer Fachdienstleitung noch bestimmte Personalentscheidungsbefugnisse zur Produktverantwortlichkeit hinzutreten, kann dies an der Qualifizierung der Funktion als ein der Abteilungsleitung entsprechendes Amt nichts ändern. Die mangelnde Ausweisung der Fachdienstleitungsfunktionen als Ämter im Sinne des § 19a HBG im Haushaltsplan steht dem nicht entgegen. Zwar würde dies die gebotene Transparenz eher herstellen als die gegenwärtige Fassung des Haushaltplans. Durch die Ausweisung Produktverantwortung als Amt im Sinne des § 19a HBG ist jedoch hinreichend vorhersehbar, dass Ämter, die über diesen Zuständigkeitsbereich hinaus noch weitere Aufgaben enthalten, schon aufgrund der mit dem Amt verbundenen Produktverantwortung von § 19a HBG erfasst werden. Da der Angestellten S. hier mit dem Fallgruppenwechsel zugleich die Stellung einer Fachdienstleitung übertragen wurde, die die Produktverantwortlichkeit für den Bereich Kindertagesstätten einschließt, wurde ihr ein Amt, eine Tätigkeit übertragen, die als Amt im Sinne des § 19a HBG einzustufen ist. Folglich entfällt die Mitbestimmung des Antragstellers in allen personellen Angelegenheiten dieser Angestellten, soweit sie im Zusammenhang mit dem neuen Status einschließlich des Eintritts in ihn stehen. Schon die Übertragung der entsprechenden Tätigkeit, mit der das leitende Amt erreicht wird, steht außerhalb von § 77 HPVG. Folglich kann für die Übertragung dieser Tätigkeiten auch die Dienstvereinbarung über Stellenausschreibungen keine Wirkung entfalten.