2 K 91/05

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die in Nr. 5 der Verfügung des Landratsamts Ortenaukreis vom 28.12.2004 enthaltene Androhung der Ersatzvornahme wird angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt 5/6 und der Antragsgegner 1/6 der Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 3.000 EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung des Landratsamts Ortenaukreis vom 28.12.2004 wiederherzustellen, soweit es ihm die Schafhaltung untersagt und ihn aufgefordert hat, seinen Schafbestand bis zum 28.1.2005 aufzulösen, und anzuordnen, soweit es ihm andernfalls die Ersatzvornahme angedroht hat, hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Das Verwaltungsgericht trifft seine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO aufgrund einer eigenen Interessenabwägung. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wird es regelmäßig dann wiederherstellen oder anordnen, wenn dieser mit hoher Wahrscheinlichkeit begründet sein wird. Umgekehrt scheidet die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung regelmäßig aus, wenn der Rechtsbehelf mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird. Weiter ist zu berücksichtigen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung überwiegt. Ist der Verfahrensausgang offen, etwa weil der der Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt weiterer Aufklärung bedarf, so ist eine reine Interessenabwägung erforderlich. 2 Im vorliegenden Fall wird der Rechtsbehelf des Antragstellers - nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage - mit hoher Wahrscheinlichkeit nur insoweit Erfolg haben, als er gegen die sofortige Vollziehung der Androhung der Ersatzvornahme gerichtet ist (2.). Zum überwiegenden Teil ist er aber voraussichtlich unbegründet (1.). 3 1. Das auf § 16 a TierSchG gestützte Schafhaltungsverbot ist voraussichtlich rechtmäßig. Gewichtige Anhaltspunkte deuten darauf hin, dass der Antragsteller seine auf der „Sauweide“ gehaltenen Schafe tatsächlich in einer Weise behandelt hat, die den Anforderungen des § 2 TierSchG nicht gerecht wird und gegen § 1 Satz 2 TierSchG verstößt. Die im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens anzustellende Interessenabwägung fällt folglich schon deshalb zu seinen Lasten aus. Zudem überwiegt das öffentliche Interesse der Allgemeinheit an der Sicherstellung einer art- und verhaltensgerechten Tierhaltung auch sonst das private Interesse des Antragstellers, bis zu einer Entscheidung über seinen Widerspruch vom Vollzug des Schafhaltungsverbotes verschont zu bleiben. Denn in diesem Falle wären ernsthaft weitere tierschutzrechtliche Verstöße zu befürchten, denen vor dem Hintergrund des Schutzauftrages aus Art. 20 a GG auch im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung vorzubeugen ist. Demgegenüber ist das private Interesse des Antragstellers wohl von verhältnismäßig geringem Gewicht. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, die Schafzucht berufs- oder gewerbsmäßig zu betreiben und durch sie einen wesentlichen Teil seines Lebensunterhalts zu bestreiten. Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände erscheint es ihm daher zumutbar, schon vor einer Entscheidung über seinen Widerspruch auf die Schafhaltung zu verzichten. 4 a) Das in Nr. 1 der angefochtenen Verfügung enthaltene Schafhaltungsverbot findet seine Rechtsgrundlage in § 16 a Satz 2 Nr. 3 TierSchG. Nach § 16 a Sätze 1 und 2 Nr. 3 TierSchG kann die zuständige Behörde - hier das Landratsamt Ortenaukreis - insbesondere demjenigen, der den Vorschriften des § 2, einer Anordnung nach Nr. 1 oder einer Rechtsverordnung nach § 2 a wiederholt oder grob zuwidergehandelt und dadurch den von ihm gehaltenen Tieren erhebliche Schmerzen, Leiden oder Schäden zugefügt hat, das Halten von Tieren einer bestimmten oder jeder Art untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er weiterhin derartige Zuwiderhandlungen begehen wird. Im Falle des Antragstellers liegen die Voraussetzungen einer solchen Anordnung nach § 16 a Satz 2 Nr. 3 TierSchG mit hoher Wahrscheinlichkeit vor. Unmittelbarer Anlass für den Erlass des angefochtenen Schafhaltungsverbots war ein Vorfall vom 12.11.2004. Nach der Strafanzeige der Polizeidirektion Offenburg vom 17.11.2004 lagen sechs tote Schafe auf der Weide des Antragstellers. Die restlichen 55 Tiere standen der Anzeige zufolge 10 bis 25 cm tief im Morast. In dem Pferch gebe es keine trockene Stelle; die Tiere seien allesamt mit nassem Schlamm verdreckt. Futtervorräte seien nicht festgestellt worden. Diese Feststellungen werden durch die in den Akten befindlichen Lichtbilder und vor allem das Gutachten des Amtstierarztes (undatiert, VAS. 85 ff.) bestätigt. Danach waren die Tiere mit nassem Schlamm und Kot verschmiert und in einem sehr schlechten Ernährungs- und Pflegezustand. Ein Schaf, das in einem Entwässerungsgraben lag und nicht mehr aufstehen konnte, musste mit einem Bolzenschussgerät getötet werden, um es „von seinen Leiden zu erlösen“. 5 Diesen Feststellungen tritt der Antragsteller nicht mit durchgreifenden Argumenten entgegen. Soweit er darauf verweist, die sechs verendeten Schafe hätten sich wohl auf einem anderen Grundstück vergiftet, kann er nicht in Frage stellen, dass diese Schafe - unabhängig von der unmittelbaren Todesursache - in besonders schwerem Maße vernachlässigt worden sind. Denn der Amtsarzt hat bei der Untersuchung dieser völlig verdreckten Tiere eine starke Abmagerung festgestellt. Auf schwere Mängel in der Tierhaltung deutet auch der Bericht des Chemischen und Veterinäruntersuchungsamts Freiburg vom 19.11.2004 hin, das eines der toten Schafe untersucht hatte. In dem Bericht wird eine hochgradige totale Abmagerung mit totalem Verlust des Körperfetts festgestellt; außerdem werden ein hochgradig struppiges, kotverschmiertes Haarkleid, Ödeme im Kopfbereich und eine allgemeine Anämie diagnostiziert. 6 Der Antragsteller hat zudem - anders als er behauptet - mit hoher Wahrscheinlichkeit über Monate hinweg gegen § 2 TierSchG verstoßen, indem er seine Schafe auf der „Sauweide“ grob vernachlässigt hat. Bereits am 24.2.2004 hat sich der Tierschutzverein A. an das Landratsamt gewandt, weil die Schafe des Antragstellers im Matsch und in Wasserpfützen gehalten würden und verdreckt und verklebt seien. Bei einer daraufhin durchgeführten Kontrolle stellte die Polizeidirektion Offenburg unter dem 17.3.2004 fest, dass die Tiere vermutlich schon längere Zeit kein Futter erhalten hätten; bei der eingezäunten kleinen Weidefläche habe es sich nur noch um eine einzige matschige Kloake gehandelt. Auch in der Folgezeit wurde die Tierhaltung des Antragstellers mehrfach beanstandet. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass es einzig wegen der nicht geschnittenen Klauen der Schafe in der Vergangenheit zu einer einzigen Beanstandung gekommen sei, wie der Antragsteller geltend macht. 7 Zudem dürften die Voraussetzungen des § 16a Satz 2 Nr. 3 TierSchG selbst dann gegeben sein, wenn es sich bei dem Vorfall, den die Behörde zum Anlass ihres Eingreifens gemacht hat, um eine einmalige Zuwiderhandlung gehandelt haben sollte, denn es kann wohl kaum zweifelhaft sein, dass es sich hierbei um einen besonders groben Verstoß gehandelt hat. Liegt aber eine grobe Zuwiderhandlung vor, genügt bereits ein einmaliger Verstoß für ein Einschreiten der Behörde nach § 16a Satz 2 Nr. 3 TierSchG (vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16a Rn. 24). 8 Auch ist angesichts der Berichte in den Akten die Annahme gerechtfertigt, dass es weiterhin zu derartigen groben Zuwiderhandlungen kommen würde, wenn dem Antragsteller die Schafhaltung nicht untersagt würde. Aus der Art der Tierhaltung des Antragstellers in der Vergangenheit ergibt sich, dass die Tierhaltung über einen langen Zeitraum hin durchgängig erhebliche Mängel aufwies, die vom Antragsteller nur auf äußeren Druck hin und auch nur teilweise abgestellt wurden. Dem Antragsteller fehlt es daher wohl an dem Willen oder der Fähigkeit zu einer artgerechten Tierhaltung, was auch daraus deutlich wird, dass er in diesem Verfahren tierschutzwidrige Umstände teilweise leugnet oder verharmlost. Eine Untersagung der Tierhaltung ist schon bereits dann gerechtfertigt, wenn nur die Gefahr besteht, dass den Tieren andernfalls erhebliche Schmerzen, Leiden oder Schäden zugefügt werden (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 28.4.2004 - 1 S 756/04 - und vom 25.4.2002 - 1 S 1900/00 -). Erst recht muss dies dann gelten, wenn es wie hier schon zu erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden jedenfalls eines Teils der Tiere gekommen ist. Auf dieser Basis muss nicht sehenden Auges zugewartet werden, bis den Tieren des Antragstellers weitere erhebliche Schmerzen oder Leiden zugefügt werden. Ein erst auf Druck der Behörde erfolgtes Wohlverhalten muss bei dieser Gefahrenprognose außer Betracht bleiben; vielmehr ist hypothetisch ein Nichteinschreiten der Behörde zu unterstellen (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., a.a.O.). Hier ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die beanstandete Art der Schafhaltung von sich aus verbessert hätte, wenn keine behördlichen Interventionen erfolgt wären. 9 Schließlich ist auch die Ermessensausübung nicht zu beanstanden. Insbesondere lässt sich aus dem Umstand, dass nach dem Vortrag des Antragstellers zahlreiche Schafe hochträchtig sind, keine Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme herleiten. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Geburt der Lämmer nur dann erfolgen kann, wenn die Mutterschafe weiter von dem Antragsteller gehalten werden. Im Gegenteil ist angesichts der bislang katastrophalen Versorgung der Schafe durch den Antragsteller zu befürchten, dass es in diesem Fall zu weiteren tierschutzrechtlichen Verstößen auch gegenüber den Lämmern kommen würde. 10 b) Keine Bedenken bestehen voraussichtlich auch gegen die in Nr. 2 angeordnete Auflösung des Schafbestandes bis zum 28.1.2005. Diese Anordnung stellt wohl eine notwendige und zulässige Konkretisierung und Ergänzung des Schafhaltungsverbots dar und kann wohl ebenfalls als Annex auf § 16 a Satz 2 Nr. 3 TierSchG gestützt werden (vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 29.7.1998 - 4 K 2511/98 - NuR 1999, S. 236, 237; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16a Rn. 26). Ermessensfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich. 11 2. Nr. 5 der Verfügung ist hingegen voraussichtlich rechtswidrig; darin hat das Landratsamt dem Antragsteller die Ersatzvornahme angedroht, falls er seinen Schafbestand nicht - wie in Nr. 2 angeordnet - bis zum 28.1.2005 auflöse . Die im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens anzustellende Interessenabwägung fällt hier schon deshalb zu Lasten des Antragsgegners aus, weil kein öffentliches Interesse an der Durchführung rechtswidriger Maßnahmen besteht. 12 Die Auflösung des Schafbestands durch Veräußerung - die ausweislich der Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts (S. 3) und der Ausführungen in dem Schriftsatz des Landratsamts vom 10.2.2005 von der Behörde gewollt ist - kann nicht im Wege der Ersatzvornahme nach §§ 19 Abs. 1 Nr. 2, 25 LVwVG vollstreckt werden. Der ohne Begründung vertretenen Gegenansicht (vgl. VG Stuttgart, Beschlüsse vom vom 29.7.1998 - 4 K 2511/98 - NuR 1999, 236 und vom 19.9.1997 - 4 K 5186/97 - NuR 1998, 218; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16a Rn. 26) folgt die Kammer nicht. Denn die Veräußerung und Übereignung der Schafe an Dritte setzt die Abgabe von schuldrechtlichen und dinglichen Willenserklärungen voraus. Die Behörde ist nicht befugt, im Wege der Ersatzvornahme anstelle des Eigentümers diese zur Übertragung des Eigentums erforderlichen Willenserklärungen abzugeben. Anders als die Zivilprozessordnung (§ 894 Abs. 1 ZPO) kennt das Verwaltungsvollstreckungsrecht keine Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung des Pflichtigen. Deshalb handelt es sich bei der Abgabe einer Willenserklärung um eine unvertretbare Handlung, die nur durch den hierzu Berechtigten vorgenommen werden kann (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 8.2.1982 - 22 C 81 A.958 - NJW 1982, 2275). Wenn eine Behörde in Fällen wie dem Vorliegenden ein Tierhaltungsverbot nach § 16a Satz 2 Nr. 3 TierSchG dadurch vollstrecken möchte, dass die Tiere dem Pflichtigen weggenommen und an Dritte übereignet werden sollen, bleibt ihr daher wohl nur der Weg über die Beschlagnahme und die Einziehung nach den §§ 33, 34 PolG, wenn man davon ausgeht, dass die Tierschutzbehörde in diesem Fall als allgemeine Polizeibehörde anzusehen ist (vgl. Württenberger/Heckmann/Riggert, Politzierecht in Baden-Württemberg, 5. Aufl. 2002, Rn. 130 f.) und im konkreten Fall die Voraussetzungen dieser Vorschriften gegeben sind (vgl. Beschluss der Kammer vom 29.10.1999 - 2 K 1995/99 -; VG Sigmaringen, Beschluss vom 23.6.2003 - 5 K 987/03 -). 13 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. 14 Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 2 GKG, soweit es um die „Grundverfügung“ geht. Im Hinblick auf die Besonderheiten des auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahrens hält die Kammer die Hälfte des dort vorgeschlagenen Auffangwertes für angemessen. Soweit Gegenstand des Antrags die Androhung der Ersatzvornahme ist, hält die Kammer in Anlehnung an Nr. 1.6.1 des „Streitwertkatalogs 2004“ einen Streitwert in Höhe der Hälfte der geschätzten Kosten der Ersatzvornahme - also in Höhe von 500 EUR - für angemessen (§ 52 Abs. 1 GKG).