3 K 1770/06

Tenor Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Gründe 1 Der - nunmehr gestellte -Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) aufzugeben, die Ernennung der Beigeladenen zur ... in der Funktion ... ... ... ... ... ... ... ... rückgängig zu machen, und es dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle eines/r ... .../... in der Funktion .../... .../... ... ... ... ... mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist, ist abzulehnen. Offen bleiben kann, ob die Notwendigkeit für eine gerichtliche Eilentscheidung (Anordnungsgrund) besteht. Jedenfalls hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 2 Dem Antragsteller steht ein durch einstweilige Anordnung zu sichernder Anspruch auf Rücknahme der Ernennung der Beigeladenen nicht zu. Durch die Ernennung sind vollendete Tatsachen geschaffen, die weder im einstweiligen Rechtsschutzverfahren noch im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden können. Da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf (§ 49 Abs. 1 LHO), steht dem Antragsgegner die - nunmehr mit der Beigeladenen besetzte - Stelle nicht mehr zur Verfügung. Ebenso ist der zugeordnete Dienstposten nicht mehr frei, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf ein ihrem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt (Dienstposten) hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 und Urt. v. 09.03.1989 - 2 C 4.87 -, ZBR 1989, 281 = DVBl 1989, 1150). Ernennungen und ernennungsähnliche Verwaltungsakte genießen eine gesteigerte Bestandskraft (Grundsatz der sog. Ämterstabilität). Die Regelungen über die Nichtigkeit oder die Rücknehmbarkeit einer Ernennung (§§ 13, 14 LBG; §§ 8, 9 BRRG) stellen für das Beamtenrecht spezielle Regelungen dar, die abschließend sind und eine Rücknahme der Ernennung der Beigeladenen nicht erlauben. Insbesondere ist der vom Antragsteller herangezogene § 44 Abs. 1 LVwVfG nicht anwendbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.02.1989 - 2 C 25.87 -, BVerwGE 81, 282). Eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 LBG (Rücknahme der Ernennung bei deren Herbeiführung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung) mit der Begründung, der Antragsgegner habe den Bewerbungsverfahrensanspruch vorsätzlich verletzt, die Beigeladene habe bei dem Verstoß kollussiv mitgewirkt und der Verstoß erreiche den Grad des Unrechtsgehalts der in § 14 Abs. 1 Nr. 1 LBG genannten Handlungen deutlich, scheidet daher aus. Dass die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit oder Rücknahme der Ernennung nach §§ 13, 14 LBG - in direkter Anwendung - vorliegen, wird vom Antragsteller nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. 3 Der Antragsteller kann die Rücknahme der Ernennung auch nicht mit der Begründung beanspruchen, dass der Antragsgegner die Beigeladene während des laufenden Verfahrens ernannt hat und damit in Kenntnis des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Besetzung der Stelle verhindert werden sollte. Allerdings gewährt Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der wegen der Auswahlentscheidung geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil die Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden darf. Allerdings darf das Verwaltungsverfahren nicht so ausgestaltet werden, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung dem Unterlegenen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen (vgl. Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, m.w.N. auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts). 4 Mit diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG hält das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urt. v. 21.08.2003, aaO.) die Annahme für unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann mangels Erfüllbarkeit durch den Dienstherr unter, wenn dieser unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Anordnung einen Konkurrenten befördert oder wenn der unterlegene Bewerber vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erst nach der Ernennung des Mitbewerbers erfährt. Der Betroffene habe vielmehr einen Anspruch auf Wiederherstellung, wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt habe. Der Betroffene könne verlangen, verfahrens- und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden. Sein durch diese gesicherter Bewerbungsverfahrensanspruch sei im Hauptsacheverfahren unverändert gerichtlich umfassend zu prüfen. Die Beförderung eines erweislich zu Unrecht nicht ausgewählten Bewerbers sei von Rechts wegen nicht ausgeschlossen, wenn der Dienstherr eine einstweilige Sicherungsanordnung missachtet habe. Dies treffe auch für das Haushaltsrecht zu. Ebenso wenig wie er einem Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig und schuldhaft unterbliebener Beförderung einen Mangel an Haushaltsmitteln entgegenhalten könne, vermöge er sich auf das Fehlen einer besetzbaren Planstelle zu berufen, wenn er diese unter Verstoß gegen eine einstweilige Anordnung mit einem Konkurrenten besetzt habe. So wie gegebenenfalls Schadensersatz aus Haushaltsmitteln geleistet werden müsse, sei Besoldung zu bezahlen und erforderlichenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen. 5 Offen bleiben kann, ob nach diesen Grundsätzen auch im vorliegenden Fall ein Wiederherstellungsanspruch besteht, insbesondere ob der Antragsgegner dadurch gegen die Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen hat, dass er die Beigeladene zur ... ... ernannt und damit die ausgeschriebene Stelle besetzt hat, ohne eine Entscheidung im hier anhängigen Verfahren abzuwarten (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 18.02.1991 - 1 TH 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34, wonach der Dienstherr verpflichtet ist, den rechtskräftigen Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens abzuwarten). Auch muss nicht entschieden werden, ob der Antragsgegner dem Antragsteller rechtzeitig eine verbindliche Information (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.04.2004 - C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257) über das Ergebnis des Auswahlverfahrens hat zukommen lassen und ob bei funktionsgebundenen (Beförderungs-)Ämtern - um eine solche Stelle dürfte es sich im vorliegenden Fall handeln - dem Dienstherrn die Schaffung einer weiteren Planstelle aufgegeben werden kann (zweifelnd Schnellenbach in der Anmerkung zum Urt. des BVerwG v. 21.08.2003, aaO., ZBR 2004, 104). Jedenfalls kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einen Wiederherstellungsanspruch mit dem Ziel der Rücknahme der Ernennung geltend machen (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 07.03.2006 - 1 B 2157/05, 1 B 14/06 - juris). Es bleibt auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei dem Grundsatz, dass die einmal erfolgte Ernennung nicht rückgängig gemacht werden kann. Dem Urteil vom 21.08.2003 (aaO.) kann kein Hinweis für eine Abkehr von der ständigen Rechtsprechung entnommen werden (ebenso Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Bd. 1, Stand: April 2005, § 7 BBG, Rn. 125 ff.). Aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht im Fall der unter Missachtung einer einstweiligen Anordnung erfolgten Ernennung lediglich einen (Wiederherstellungs-)Anspruch mit dem Ziel der Schaffung einer weiteren Planstelle erörtert hat, ist vielmehr zu schließen, dass es an der Auffassung, wonach eine Ernennung nicht rückgängig gemacht werden kann und mit ihr vollendete Tatsachen geschaffen sind, weiterhin festhält. 6 Kommt nach alledem eine Rückgängigmachung der Ernennung nicht in Betracht, besteht auch kein Raum (mehr) für den weiter gestellten Antrag, es dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle eines/r ... .../... in der Funktion .../... .../... ... ... ... ... mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist. 7 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.