5 K 902/10

Tenor Der Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 26.04.2010 wird aufgehoben. Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 Der Kläger wendet sich gegen einen Leistungsbescheid über Abschiebungskosten. 2 Der Kläger ist russischer Staatsangehöriger armenischer Volkszugehörigkeit. Er reiste am 09.12.2006 in das Bundesgebiet ein und beantragte Asyl. Dabei gab er unter anderem an, er habe im Jahr 2000 in der Schweiz Asyl beantragt, sei aber 2001 nach Russland zurückgekehrt; er sei Vater eines am 17.07.2004 in X geborenen Kindes, worüber er nichts Näheres sagen wolle. 3 Mit Bescheid vom 23.01.2007 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag als offensichtlich unbegründet ab. Dem Kläger wurde die Abschiebung nach Russland angedroht. In der Folgezeit wurde er geduldet, weil zunächst keine Rückreisepapiere vorlagen. Der Kläger war verpflichtet, sich in einer Gemeinschaftsunterkunft in X aufzuhalten. Aus den Akten ergeben sich Hinweise darauf, dass er tatsächlich die überwiegende Zeit bei Frau D. in X, Kreis X, lebte. 4 Am 04.09.2007 gab der Kläger gegenüber der Ausländerbehörde an, Frau D., die deutsche Staatsangehörige sei, erwarte ein von ihm stammendes Kind. Sie sei zwar noch mit einem serbischen Staatsangehörigen verheiratet, ein Scheidungsverfahren sei jedoch anhängig. Der Kläger legte eine vorgeburtliche Vaterschaftsanerkennung vom 11.09.2007, aber keine Zustimmungserklärung des Ehemanns seiner Lebensgefährtin vor. Das Kind wurde am 09.10.2007 geboren. Der Kläger beantragte, seinen Wohnsitz nach X verlegen zu dürfen. Dem stimmte der Kreis X zunächst nicht zu, weil das Verfahren über die von Frau D. erklärte Anfechtung der Vaterschaft ihres Ehemanns noch nicht abgeschlossen sei. 5 Das Regierungspräsidium Freiburg betrieb die Abschiebung des Klägers weiter. Dieser wurde am 20.12.2007 von zwei Beamten des mittleren Dienstes begleitet zum Flughafen Frankfurt/Main gebracht. Aufgrund der Angaben des Klägers am Flughafen, er leide unter Bluthochdruck, wurde die Abschiebung jedoch abgebrochen. 6 In der Folge wurde der Kläger aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts Baden-Baden vom 12.12.2007 in Abschiebehaft genommen. Diesen Beschluss hob das Landgericht Baden-Baden mit Beschluss vom 20.12.2007 auf mit der Begründung, es lägen keine Haftgründe vor. 7 Einen Antrag des Klägers, den Beklagten zu verpflichten, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen, lehnte das Verwaltungsgericht Freiburg mit Beschluss vom 14.01.2008 (4 K 2769/07) ab. In den Gründen wird ausgeführt: Ein Abschiebungsverbot gemäß § 60a Abs.2 S. 1 AufenthG sei nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Im Rechtssinne sei der Kläger derzeit nicht Vater des am 07.10.2007 geborenen Kindes. Selbst seine biologische Vaterschaft sei nicht hinreichend belegt. Deshalb könne auch dahinstehen, ob dem Kläger und dem Kind zumindest eine mit der Einholung eines Visums in Russland verbundene vorübergehende Trennung zuzumuten wäre. 8 Im März 2008 stimmte der Kreis X einem Zuzug des Klägers zu mit der Begründung, die Voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis lägen zwischenzeitlich vor. 9 Eine für den 15.04.2008 vorgesehene Abschiebung des Klägers wurde daraufhin abgesagt. In einem Vermerk vom 01.04.2008 heißt es, der Kläger sei „mittlerweile“ Vater eines deutschen Kindes. Der Kläger erhielt eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. 10 In der Folge hörte das Regierungspräsidium Freiburg den Kläger zur beabsichtigen Geltendmachung von Abschiebungskosten an. Der Kläger trug vor, er erhalte Sozialhilfe in Höhe von 316 EUR und müsse „drei Kinder und die Frau“ ernähren. 11 Mit Leistungsbescheid vom 26.04.2010 stellte das Regierungspräsidium Karlsruhe fest, dass der Kläger verpflichtet sei, die Kosten des Abschiebeversuchs vom 20.12.2007 in Höhe von 869,23 EUR zu erstatten. In der Begründung wird u.a. ausgeführt: Es sei nicht im Ermessenswege von der Geltendmachung der Kosten abzusehen, obwohl der Kläger nur über sehr geringe Einkünfte verfüge. Bei sparsamer Haushaltsführung sei es dem Kläger möglich, die geltend gemachten Kosten jedenfalls ratenweise zu zahlen. Auch sei nicht unwahrscheinlich, dass sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse änderten. Er könne deshalb innerhalb der Rechtsbehelfsfrist vorschlagen, in welcher Höhe er Raten zahlen könne, und dabei seine Einkommensverhältnisse offenlegen. Mache er dies nicht, würde seine finanzielle Situation ggf. im Vollstreckungsverfahren berücksichtigt. 12 Der Kläger hat am 26.05.2010 Klage erhoben mit der Begründung, er könne die geltend gemachten Kosten auch ratenweise nicht zahlen. Der angefochtene Bescheid sei deshalb ermessensfehlerhaft. 13 Der Kläger beantragt, 14 den Leistungsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 26.04.2010 aufzuheben. 15 Der Beklagte beantragt 16 die Klage abzuweisen. 17 Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt weiter vor: Der Kläger müsse die bei dem Abschiebungsversuch entstandenen Kosten tragen. Der Abschiebeversuch sei zulässig und geboten gewesen. Der Kläger sei damals vollziehbar ausreisepflichtig gewesen. Sein entsprechender Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz sei abgelehnt worden. Der Kläger habe sich seit Februar 2007 beharrlich geweigert, seiner Pflicht zur Ausreise nachzukommen, bis ihm Veränderungen in seinen persönlichen Lebensverhältnissen einen Aufenthaltstitel verschafft hätten. 18 Dem Gericht liegen zwei Hefte Akten des Regierungspräsidiums Freiburg sowie die Akten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes (4 K 2769/07) vor. Entscheidungsgründe 19 Über die Klage entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter anstelle der Kammer (§ 6 VwGO). Er kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden; denn damit haben sich die Beteiligten einverstanden erklärt (§ 101 Abs. 2 VwGO). 20 Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet. Der angefochtene Leistungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs.1 S.1 VwGO). 21 Der angefochtene Leistungsbescheid ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht fehlerfrei. Insbesondere war das Regierungspräsidium Karlsruhe für seinen Erlass zuständig (§ 8 Abs. 2 Nr. 7, § 15 Abs. 1 AAZuVO). 22 Dem Kläger können die Kosten des Abschiebungsversuchs vom 20.12.2007 aber nicht auferlegt werden. 23 Gemäß § 66 Abs. 1 AufenthG hat ein Ausländer u.a. Kosten, die durch eine Abschiebung entstehen, zu tragen. Dabei muss die Abschiebung nicht beendet worden sein, ein Abschiebeversuch, der abgebrochen wird, reicht aus (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.10.2005 - 11 S 646/04 - juris m.w.N.). 24 Abschiebungskosten können jedoch dann nicht verlangt werden, wenn sich ein Abschiebungsversuch als unrichtige Sachbehandlung (§ 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG) erweist; dabei kommt es nicht darauf an, ob das einer Abschiebung entgegenstehende Hindernis der für die Abschiebung zuständigen Behörde bekannt war; anders liegt es allenfalls, wenn der Betroffene eine Mitwirkungspflicht (vgl. § 70 AufenthG) verletzt hat (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.03.2006 - 13 S 347/06 - InfAuslR 2006, 385). 25 Entgegen der Ansicht des Beklagten bestand bereits am 20.12.2007 ein Abschiebungsverbot, weil die Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich war (§ 60a Abs.2 AufenthG). 26 Dies folgt allerdings wohl noch nicht daraus, dass die Abschiebung am Flughafen abgebrochen wurde, weil der Kläger nach seinen Angaben an Bluthochdruck leidet, so dass nach Einschätzung der zuständigen Behörde ein Flug mit Gesundheitsgefahren verbunden war. Denn diesen Umstand hätte der Kläger, der mit seiner Abschiebung auf dem Luftweg rechnen musste, zuvor mitteilen können. 27 Ein Abschiebungsverbot folgte aber jedenfalls aus dem Umstand, dass der Kläger Vater eines am 07.10.2007 geborenen Kindes ist und mit diesem in Beistands- bzw. in familiärer Lebensgemeinschaft lebte (§ 60a AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK; vgl. BVerfG Beschl. v. 23.01.2006 - 2 BvR 1935/05 – NVwZ 2006, 682; Beschl. v. 31.08.1999 - 2 BvR 1523/99 - NVwZ 2000, 59 f; Bay.VGH, Beschl. v. 09.03.2009 - 10 CE 09.440 - InfAuslR 2009, 292). 28 Zwar war der Kläger damals noch nicht im Rechtssinne der Vater des Kindes; denn die Anerkennung der Vaterschaft war wegen des noch nicht abgeschlossenen Scheidungsverfahrens der Mutter des Kindes noch nicht wirksam (§ 1594 Abs. 2 BGB; vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 14.01.2008 - 2769/07 -). Familiäre Lebensbeziehungen zwischen einem nichtehelichen Vater und seinem Kind können aber schon dann schutzwürdig sein, wenn keine durchgreifenden Zweifel an der Vaterschaft bestehen (vgl. Funke-Kaiser, in GK AufenthG § 60a Rdnr. 149.1). Dies gilt auch dann, wenn die Mutter des Kindes noch mit einem anderen Mann verheiratet ist, von dem sie getrennt lebt, auch wenn das Vaterschaftsanerkenntnis des biologischen Vaters erst mit der Rechtskraft eines Scheidungsurteils wirksam wird (VG Dresden Beschl. v. 19.07.2007 – 3 K 1343/07 – juris). 29 Angesichts der vom Beklagten nicht in Zweifel gezogenen tatsächlichen Beistands- bzw. familiären Lebensgemeinschaft und mit Blick auf das Alter des Kindes im Zeitpunkt des Abschiebungsversuchs von gerade zweieinhalb Monaten war dem Kläger im Dezember 2007 auch nicht zuzumuten, vorübergehend auszureisen, um in Russland ein Visum zu erlangen (vgl. Sächs. OVG, Beschl. v. 15.09.2006 - 3 BS 189/06 - juris = InfAuslR 2006, 446 ff; VG Augsburg, Beschl. v. 17.02.2010 - Au 1 E 10.223 - juris, Rdnr. 42; Funke-Kaiser a.a.O. Rdnr. 148). 30 Der Annahme eines Abschiebungsverbots steht nicht der Umstand entgegen, dass das Verwaltungsgericht Freiburg noch im Januar 2008 einen Duldungsanspruch des Klägers im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verneint hat (Beschl. v. 14.01.2008 - 2769/07 -), zumal dafür maßgeblich war, dass der Kläger seine biologische Vaterschaft damals nicht glaubhaft gemacht hatte. Von seiner biologischen Vaterschaft ist aber nunmehr auszugehen. Sie wird, wie das Bestehen einer Beistands- bzw. nunmehr familiären Lebensgemeinschaft, vom Beklagten nicht mehr in Frage gestellt, da die nach dem Umzug des Klägers nach X zuständige Ausländerbehörde ihm eine Aufenthaltserlaubnis erteilt hat. 31 Insoweit hat der Kläger auch keine Mitwirkungspflicht verletzt. Im Zeitpunkt des Abschiebungsversuchs hatte er genügend Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass er der biologische Vater des Kindes war und mit ihm in einer Beistands- bzw. familiären Lebensgemeinschaft lebte. Es wäre Sache des Regierungspräsidiums gewesen, dem nachzugehen und etwa durch eine Stellungnahme der zuständigen Jugendhilfebehörden zu klären, ob der Vortrag des Antragstellers insoweit zutraf. Dabei wäre auch dem Umstand nachzugehen gewesen, dass der Kläger schon im Asylverfahren vorgetragen hatte, Vater eines weiteren, in X geboren deutschen Kindes zu sein. 32 Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens (§ 154 Abs. 1 VwGO). 33 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124 a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor. Gründe 19 Über die Klage entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter anstelle der Kammer (§ 6 VwGO). Er kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden; denn damit haben sich die Beteiligten einverstanden erklärt (§ 101 Abs. 2 VwGO). 20 Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet. Der angefochtene Leistungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs.1 S.1 VwGO). 21 Der angefochtene Leistungsbescheid ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht fehlerfrei. Insbesondere war das Regierungspräsidium Karlsruhe für seinen Erlass zuständig (§ 8 Abs. 2 Nr. 7, § 15 Abs. 1 AAZuVO). 22 Dem Kläger können die Kosten des Abschiebungsversuchs vom 20.12.2007 aber nicht auferlegt werden. 23 Gemäß § 66 Abs. 1 AufenthG hat ein Ausländer u.a. Kosten, die durch eine Abschiebung entstehen, zu tragen. Dabei muss die Abschiebung nicht beendet worden sein, ein Abschiebeversuch, der abgebrochen wird, reicht aus (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.10.2005 - 11 S 646/04 - juris m.w.N.). 24 Abschiebungskosten können jedoch dann nicht verlangt werden, wenn sich ein Abschiebungsversuch als unrichtige Sachbehandlung (§ 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG) erweist; dabei kommt es nicht darauf an, ob das einer Abschiebung entgegenstehende Hindernis der für die Abschiebung zuständigen Behörde bekannt war; anders liegt es allenfalls, wenn der Betroffene eine Mitwirkungspflicht (vgl. § 70 AufenthG) verletzt hat (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.03.2006 - 13 S 347/06 - InfAuslR 2006, 385). 25 Entgegen der Ansicht des Beklagten bestand bereits am 20.12.2007 ein Abschiebungsverbot, weil die Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich war (§ 60a Abs.2 AufenthG). 26 Dies folgt allerdings wohl noch nicht daraus, dass die Abschiebung am Flughafen abgebrochen wurde, weil der Kläger nach seinen Angaben an Bluthochdruck leidet, so dass nach Einschätzung der zuständigen Behörde ein Flug mit Gesundheitsgefahren verbunden war. Denn diesen Umstand hätte der Kläger, der mit seiner Abschiebung auf dem Luftweg rechnen musste, zuvor mitteilen können. 27 Ein Abschiebungsverbot folgte aber jedenfalls aus dem Umstand, dass der Kläger Vater eines am 07.10.2007 geborenen Kindes ist und mit diesem in Beistands- bzw. in familiärer Lebensgemeinschaft lebte (§ 60a AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK; vgl. BVerfG Beschl. v. 23.01.2006 - 2 BvR 1935/05 – NVwZ 2006, 682; Beschl. v. 31.08.1999 - 2 BvR 1523/99 - NVwZ 2000, 59 f; Bay.VGH, Beschl. v. 09.03.2009 - 10 CE 09.440 - InfAuslR 2009, 292). 28 Zwar war der Kläger damals noch nicht im Rechtssinne der Vater des Kindes; denn die Anerkennung der Vaterschaft war wegen des noch nicht abgeschlossenen Scheidungsverfahrens der Mutter des Kindes noch nicht wirksam (§ 1594 Abs. 2 BGB; vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 14.01.2008 - 2769/07 -). Familiäre Lebensbeziehungen zwischen einem nichtehelichen Vater und seinem Kind können aber schon dann schutzwürdig sein, wenn keine durchgreifenden Zweifel an der Vaterschaft bestehen (vgl. Funke-Kaiser, in GK AufenthG § 60a Rdnr. 149.1). Dies gilt auch dann, wenn die Mutter des Kindes noch mit einem anderen Mann verheiratet ist, von dem sie getrennt lebt, auch wenn das Vaterschaftsanerkenntnis des biologischen Vaters erst mit der Rechtskraft eines Scheidungsurteils wirksam wird (VG Dresden Beschl. v. 19.07.2007 – 3 K 1343/07 – juris). 29 Angesichts der vom Beklagten nicht in Zweifel gezogenen tatsächlichen Beistands- bzw. familiären Lebensgemeinschaft und mit Blick auf das Alter des Kindes im Zeitpunkt des Abschiebungsversuchs von gerade zweieinhalb Monaten war dem Kläger im Dezember 2007 auch nicht zuzumuten, vorübergehend auszureisen, um in Russland ein Visum zu erlangen (vgl. Sächs. OVG, Beschl. v. 15.09.2006 - 3 BS 189/06 - juris = InfAuslR 2006, 446 ff; VG Augsburg, Beschl. v. 17.02.2010 - Au 1 E 10.223 - juris, Rdnr. 42; Funke-Kaiser a.a.O. Rdnr. 148). 30 Der Annahme eines Abschiebungsverbots steht nicht der Umstand entgegen, dass das Verwaltungsgericht Freiburg noch im Januar 2008 einen Duldungsanspruch des Klägers im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verneint hat (Beschl. v. 14.01.2008 - 2769/07 -), zumal dafür maßgeblich war, dass der Kläger seine biologische Vaterschaft damals nicht glaubhaft gemacht hatte. Von seiner biologischen Vaterschaft ist aber nunmehr auszugehen. Sie wird, wie das Bestehen einer Beistands- bzw. nunmehr familiären Lebensgemeinschaft, vom Beklagten nicht mehr in Frage gestellt, da die nach dem Umzug des Klägers nach X zuständige Ausländerbehörde ihm eine Aufenthaltserlaubnis erteilt hat. 31 Insoweit hat der Kläger auch keine Mitwirkungspflicht verletzt. Im Zeitpunkt des Abschiebungsversuchs hatte er genügend Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass er der biologische Vater des Kindes war und mit ihm in einer Beistands- bzw. familiären Lebensgemeinschaft lebte. Es wäre Sache des Regierungspräsidiums gewesen, dem nachzugehen und etwa durch eine Stellungnahme der zuständigen Jugendhilfebehörden zu klären, ob der Vortrag des Antragstellers insoweit zutraf. Dabei wäre auch dem Umstand nachzugehen gewesen, dass der Kläger schon im Asylverfahren vorgetragen hatte, Vater eines weiteren, in X geboren deutschen Kindes zu sein. 32 Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens (§ 154 Abs. 1 VwGO). 33 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124 a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.