7 K 2623/99

Der Bescheid des Beklagten vom 23. November 1998 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 19. April 1999 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers, den Bescheid des Beklagten vom 29. November 1988 insoweit aufzuheben, als darin die Auflage enthalten ist, dass während der Öffnungszeiten der zweiten Offizin ein zweiter Apotheker anwesend sein muss, der u. a. zur Beaufsichtigung des pharmazeutischen Personals zur Verfügung steht, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d : Der Kläger ist Inhaber der D. Apotheke in C. . Die Apotheke befindet sich in der Ladenpassage E. an der C1.------straße /L.-----straße . Für den Betrieb der Apotheke wurde dem Kläger mit Bescheid vom 28. Juli 1987 vom Beklagten die Betriebserlaubnis erteilt. 1988 erweiterte der Kläger die Apotheke in der Weise, dass sie nunmehr zwei Verkaufsbereiche mit jeweils separaten Zugängen aufweist, und zwar einen zur C1.------straße hin und den anderen zur Ladenpassage. Die Verkaufsbereiche sind in dem dem Umbau zugrundeliegenden Plan als Offizin I und Offizin II bezeichnet. Die Theken bzw. Handverkaufstische stehen sich in einem Abstand von etwa 9 m in einem Winkel von 45° gegenüber. Zwischen ihnen sind apothekenübliche Regale und Schränke aufgestellt, die die ungehinderte Sicht von einem Thekenbereich zum anderen einschränken. Für die Kunden besteht keine Möglichkeit, von der einen Kundenverkehrsfläche zur anderen zu gelangen, ohne die Apotheke zu verlassen. Der Beklagte nahm den Apothekenumbau am 25. November 1988 ab und erteilte dem Kläger mit Bescheid vom 29. November 1988 die Auflage, es müsse während der Öffnungszeiten der zweiten Offizin ein zweiter Apotheker anwesend sein, der u.a. auch zur Beaufsichtigung des pharmazeutischen Personals zur Verfügung stehe. Eine Begründung enthielt der Bescheid nicht. Diese Regelung stand in Übereinstimmung mit einer vom Beklagten eingeholten Stellungnahme der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 2. November 1988. In der Folgezeit stellte der Beklagte bei Besichtigungen der Apotheke wiederholt fest, dass eine zweite approbierte Fachkraft fehlte; deshalb mahnte er den Kläger mit Schreiben vom 26. August 1998 ab. Mit Schreiben vom 15. September 1998 stellte der Kläger daraufhin einen Antrag zur Änderung der Betriebserlaubnis in der Weise, dass die Auflage zur Anwesenheit eines zweiten Apothekers entfalle. Zur Begründung trug er vor, die räumlichen Verhältnisse in der Apotheke gestatteten eine ausreichende Beaufsichtigung des Personals durch einen Apotheker; die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) schreibe auch nicht vor, dass sich der Apotheker ständig in der Offizin aufhalten müsse. Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 23. November 1998 nach Einholung einer Stellungnahme der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 27. Oktober 1998 mit der Begründung ab, die Existenz zweier Offizine habe zur Folge, dass an zwei Orten gleichzeitig pharmazeutische Tätigkeiten ausgeübt würden. Im Hinblick auf § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO werde im Falle einer zweiten Offizin die Beschäftigung einer weiteren approbierten Kraft zur Beaufsichtigung des Personals neben dem Apothekenleiter für zwingend erforderlich angesehen. Aufsicht bedeute nicht nur das Beobachten des pharmazeutischen Personals, sondern auch dessen Kontrolle und ggfls. regulierendes Eingreifen. Am 15. Dezember 1998 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, in seiner Apotheke gebe es nur eine Offizin. Eine Offizin sei ein selbständiger Verkaufsraum und habe nichts mit der Zahl der in diesem Raum befindlichen Verkaufstheken zu tun. Aber auch bei der Annahme von zwei Offizinen bestehe nicht die Notwendigkeit, eine weitere approbierte Kraft zu beschäftigen. § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO stelle nicht auf die Anzahl der Offizine, sondern auf die Apotheke als solche ab. Insoweit könne es keinen Unterschied machen, ob die Verkaufstische aus einer langen Verkaufstheke bestünden, hufeisenförmig angeordnet seien oder - wie hier - einander gegenüber lägen. In all diesen Fällen sei eine vertrauliche Beratung und die Überwachung des Personals gewährleistet. Die pharmazeutischen Tätigkeiten könnten unausgesetzt von jeder Stelle des Verkaufsraums beobachtet werden. Nach Durchführung einer Betriebsbesichtigung wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 19. April 1999 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Apotheke des Klägers bestehe aus zwei Offizinen, da sie zwei Zugänge habe und die Kunden nicht ohne weiteres von einem Verkaufsraum in den anderen gelangen könnten. Von jedem Verkaufsraum aus habe der Kunde den Eindruck, dass sich hinter dem jeweiligen Ladentisch ein Lager- und Aufenthaltsbereich für das Personal befinde, nicht jedoch ein weiterer Verkaufs- und Beratungsbereich der Apotheke. Da zwei Offizine vorhanden seien, werde auch an zwei Orten der Apotheke pharmazeutischen Tätigkeiten nachgegangen. Diese seien jeweils von einem Apotheker zu beaufsichtigen. Deshalb sei bei zwei Offizinen die Anwesenheit eines zweiten Apothekers erforderlich. Am 25. Mai 1999 hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung führt er sein bisheriges Vorbringen ergänzend und vertiefend aus: Auch wenn der Kunde nicht die Verkaufstheken wechseln könne, entstehe nicht der Eindruck von zwei Apotheken in einem Raum. Die Konstellation in der Apotheke sei vielmehr vergleichbar mit der vieler Gepäckaufbewahrungsstellen an Bahnhöfen, an denen sich ebenfalls zwei Schalter gegenüberlägen, wobei sich in dem Zwischenraum die Regale zur Gepäckaufbewahrung befänden. Dort spreche auch niemand von mehreren Räumen. Die Einheit der Apotheke werde - auch für die Kunden - dadurch deutlich, dass das Verkaufspersonal zwischen beiden Verkaufstheken wechsele. Er könne sein Personal an beiden Verkaufstheken ebenso gut beaufsichtigen wie bei einer länglichen oder hufeisenförmigen Anordnung der Theken. Zur Überwachung sei es ausreichend, wenn der Apotheker den Umgang des Personals mit dem Publikum durchgehend im Blick habe und jederzeit korrigierend und regulierend eingreifen könne. Innerhalb des Verkaufsraums könne er sich, notfalls durch eine kurzfristige Verlagerung seines Standpunktes, jederzeit die vollständige Übersicht verschaffen. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 23. November 1998 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 19. April 1999 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag, den Bescheid vom 29. November 1988 insoweit aufzuheben, als er die Auflage enthält, dass während der Öffnungszeiten der zweiten Offizin ein zweiter Apotheker anwesend sein müsse, der u. a. zur Beaufsichtigung des pharmazeutischen Personals zur Verfügung stehe, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung wiederholt und vertieft er seine Ansicht, dass im konkreten Fall vom Vorliegen zweier Offizine auszugehen und dass bei zwei Offizinen die erforderliche Aufsicht nur bei Anwesenheit von zwei approbierten Apothekern gewährleistet sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung B. Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist mit dem gestellten Bescheidungsantrag zulässig und begründet. Die Entscheidung des Beklagten, den Antrag des Klägers abzulehnen, die ihn belastende Auflage zur Beschäftigung eines zweiten Apothekers zur Beaufsichtigung des pharmazeutisch tätigen Personals aufzuheben, war nämlich rechtswidrig. Da die Entscheidung über den Antrag des Klägers im Ermessen des Beklagten liegt, hat er diesen Antrag nunmehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Aufhebung belastender Verwaltungsakte richtet sich nach § 48 oder § 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW), je nachdem ob es um die Aufhebung eines rechtswidrigen oder um die Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts geht. Der Beklagte hat die Aufhebung der umstrittenen Auflage sinngemäß mit der Begründung abgelehnt, sie sei auch jetzt noch zwingend erforderlich, um eine den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung gerecht werdende Beaufsichtigung des pharmazeutisch tätigen Personals zu gewährleisten. Er hat den angefochtenen Bescheid damit, ohne die Vorschrift zu erwähnen, auf § 49 VwVfG NRW gestützt. Danach kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Die Voraussetzungen, unter denen nach dieser Vorschrift der Widerruf eines belastenden Verwaltungsakts möglich ist, liegen im vorliegenden Fall vor, wie noch zu zeigen sein wird. Hiervon ausgehend wären aber auch die Voraussetzungen erfüllt, unter denen gemäß § 48 VwVfG NRW ein rechtswidriger belastender Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden könnte; denn die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts mit Wirkung für die Zukunft ist leichter möglich als der Widerruf eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts. Allerdings ist die Beseitigung eines belastenden Verwaltungsakts mit Wirkung für die Vergangenheit nur nach § 48 VwVfG NRW zulässig. Darum geht es dem Kläger aber nicht. Er begehrt vielmehr nur, in Zukunft nicht mehr mit der umstrittenen Auflage belastet zu sein. Unter diesen Umständen kann die Frage offen bleiben, ob die Auflage bei ihrem Erlass im Jahre 1988 rechtmäßig war oder nicht. Entscheidend ist nur, ob sie jetzt erlassen werden müsste, d. h. ob sie rechtmäßig wäre, wenn sie heute erlassen würde. Dies ist nicht der Fall. Der Beklagte stützt seine gegenteilige Auffassung auf § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO. Danach sind pharmazeutische Tätigkeiten, die vom pharmazeutischen Personal, soweit es sich nicht um Apotheker, Apothekerassistenten, Pharmazieingenieure oder Apothekenassistenten (§ 3 Abs. 3 Nr. 1, 5, 6 und 8 ApBetrO) handelt, also von pharmazeutisch- technischen Assistenten (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ApBetrO), von Personen, die sich in einer Ausbildung zu einem pharmazeutischen Beruf befinden (§ 3 Abs. 3 Nr. 2, 4 und 7 ApBetrO), sowie von pharmazeutischen Assistenten (§ 3 Abs. 3 Nr. 9 ApBetrO) ausgeführt werden, von einem Apotheker zu beaufsichtigen. Die Beaufsichtigung umfasst auch die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in jedem Einzelfall, da der Apotheker die Beaufsichtigung auf der einzelnen Verschreibung durch seine Paraphe zu dokumentieren hat (§ 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6 Nr. 2 ApBetrO). § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO bestimmt allerdings nicht, wie zu verfahren ist, wenn diese Aufsichtspflicht verletzt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vgl. Urteil vom 29. September 1994 - 3 C 1.93 -, BVerwGE 96, 372 = NJW 95, 800 und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vgl. Urteil vom 2. Juli 1998 - 13 A 3796/95 - rechtfertigen die Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung dann, wenn gegen sie verstoßen wird, aus sich heraus korrigierende Aufsichtsmaßnahmen. Dem schließt sich das Gericht an. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass weder das Apothekengesetz noch die Apothekenbetriebsordnung spezifische Eingriffsbefugnisse der Aufsichtsbehörde ausdrücklich vorsehen. Vielmehr übt der Apotheker einen freien Beruf aus. Als Apothekenleiter ist er nach § 2 Abs. 2 ApBetrO dafür verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird. Dazu gehört auch die Einstellung des zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebs der Apotheke notwendigen pharmazeutischen Personals (§ 3 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO), wobei der Begriff „notwendig" in quantitativer und, wie § 3 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO deutlich macht, qualitativer Hinsicht zu verstehen ist. Danach hat nämlich der Apothekenleiter darauf zu achten, dass das Apothekenpersonal - hierzu gehört neben dem pharmazeutischen Personal auch das nichtpharmazeutische Personal (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO) - nur entsprechend seiner Ausbildung und seinen Kenntnissen eingesetzt wird. In diesen Zusammenhang gehört auch die hier, was die konkrete Ausgestaltung angeht, umstrittene Aufsichtspflicht des Apothekers gemäß § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO. Anlass für die Aufsichtsbehörde einzugreifen besteht vor diesem Hintergrund erst dann, wenn die Gefahr der Verletzung der zu beachtenden Vorschriften deutlich hervortritt und damit eine Gefahr für die sichere Arzneimittelversorgung besteht. Umgekehrt wird die Aufsichtsbehörde nicht schon dann eingreifen dürfen, wenn die Berufspflichten nicht optimal wahrgenommen werden können. So gilt z. B. in Berufskreisen, was die Beaufsichtigung pharmazeutischer Tätigkeiten in Apotheken ohne die hier zu beurteilenden Besonderheiten angeht, als Faustregel, dass ein Apotheker drei pharmazeutisch-technische Assistenten oder Assistentinnen gut beaufsichtigen kann und dass es daher als sinnvoll erscheint, wenn der fünfte pharmazeutische Mitarbeiter wieder ein Apotheker oder eine Apothekerin ist. Gleichwohl wird nicht schon ein Personalschlüssel von 1 : 4 Aufsichtsmaßnahmen rechtfertigen. Dies entspricht auch nicht der Praxis des Beklagten, wie in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden ist. Weder das Apothekengesetz noch die Apothekenbetriebsordnung schreiben vor, dass bei einer Apotheke mit zwei Offizinen zwei Apotheker zu beschäftigen sind, um der Aufsichtspflicht des Apothekers über die pharmazeutischen Tätigkeiten seines Personals zu genügen. Deshalb kann es im vorliegenden Fall auch dahinstehen, ob die Apotheke des Klägers eine oder zwei Offizine hat. Entscheidend ist vielmehr, ob der Kläger bei der konkreten Situation seiner Apotheke seinen Berufspflichten, insbesondere auch der Pflicht zur Beaufsichtigung der pharmazeutischen Tätigkeiten des Personals, das nur unter Aufsicht tätig werden darf, aber auch seiner Informations- und Beratungspflicht und der allgemeinen Überwachungspflicht gegenüber dem nicht zu beaufsichtigenden pharmazeutischen Personal gerecht werden kann. Dabei ist sicher auf der einen Seite zu berücksichtigen, dass sich die pharmazeutischen Tätigkeiten u. a. in zwei für das Publikum abgetrennten Verkaufsräumen abspielen, dass die beiden Verkaufstheken voneinander neun Meter entfernt sind, wobei das Personal, wenn es sich mit den Kunden beschäftigt, dem übrigen Personal und damit ggfs. auch dem Apotheker den Rücken zuwendet, dass die zwischen den Verkaufstheken angeordneten Regale, Schränke und Tische sowie die Anordnung der Verkaufstheken im Winkel von 45° zueinander die Sicht von einem Thekenbereich zum anderen einschränken und dass sich die Apothekenbetriebsräume im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO in zwei Ebenen befinden. Diese Umstände, durch die sich die Apotheke des Klägers von einer typischen Apotheke unterscheidet, sind geeignet, nicht nur die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht, sondern auch der anderen dem Apotheker vorbehaltenen Berufspflichten zu erschweren. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Apotheke des Klägers trotz der zwei selbständigen Verkaufsbereiche um eine eher kleine Apotheke handelt. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 5 ApBetrO muss die Grundfläche der notwendigen Apothekenbetriebsräume mindestens 110 m² betragen. Die Apotheke des Klägers ist nach den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Bauzeichnungen und -beschreibungen ca. 124 m² groß. Die Kundenverkehrsfläche der Offizin(e) nimmt davon bei weitem weniger als 30 % ein. Nach Nr. 4.2.2 der vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales am 27. Mai 1993 - V B 5 - 0422.1, SMBl.NRW 21210 erlassenen, allerdings am 31. Dezember 1999, soweit ersichtlich ersatzlos, außer Kraft getretenen Verwaltungsvorschriften zur Durchführung der Verwaltungsaufgaben auf pharmazeutischem Gebiet soll dieses Maß nicht überschritten werden. Die Fläche der Offizin(e) selbst beträgt ca. 82 m². Der Kläger beschäftigt neben einem Apotheker und einer Apotheker- bzw. Apothekenassistentin, deren Tätigkeiten nicht beaufsichtigt zu werden brauchen, an pharmazeutischem Personal drei pharmazeutisch-technische Assistentinnen. Er folgt daher, was die Zahl der zu beaufsichtigenden pharmazeutischen Mitarbeiter angeht, der oben erwähnten Empfehlung zum Personalschlüssel. Auch die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung überreichten statistischen Angaben über Anzahl und Struktur der Verkaufsvorgänge vermitteln, ohne diese Angaben überbewerten zu wollen und im Vergleich zu anderen Apotheken gewichten zu können, nicht den Eindruck, es bedürfe in besonderem Maße der Aufsicht eines Apothekers. Dabei geht das Gericht davon aus, dass die Abgabe apothekenüblicher Ware gemäß § 25 ApBetrO, die offensichtlich einen großen Anteil ausmacht, in der Regel keiner Kontrolle bedarf, da sie keine Arzneimittel darstellen (vgl. auch § 17 Abs. 1 ApBetrO). Nach alledem gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht nehme in der Apotheke des Klägers einen größeren Umfang der Arbeitszeit und -kraft eines Apothekers in Anspruch als in Apotheken vergleichbarer Größe mit nur einem Verkaufsbereich. Die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht beeinträchtigt den Kläger daher nicht übermäßig bei der Ausübung der anderen ihm als Apotheker vorbehaltenen Berufspflichten. Hiervon ausgehend erschwert die besondere Anordnung der Verkaufsbereiche in der Apotheke des Klägers diesen bei der Wahrnehmung der Aufsichtspflicht nicht so stark, dass die Anwesenheit eines zweiten Apothekers zwingend erforderlich wäre, um die notwendige Aufsicht zu gewährleisten. Zwar mag die Sichtverbindung zwischen beiden Theken durch die winklige Stellung und die dazwischen stehenden Schränke und Regale beeinträchtigt sein, eine solche Sichtverbindung besteht aber immerhin. Dies zeigen auch die vom Kläger mit der Klagebegründung eingereichten Fotos. Hinzu kommt, dass der die Aufsicht Führende sich nicht selten in dem Bereich zwischen den Verkaufstheken aufhalten wird und von dort beide Theken gut einsehen kann. Von hier aus halbiert sich auch der Abstand zu den Theken und ist ein etwa notwendig werdendes Eingreifen unschwer möglich. Nicht ganz leicht zu lösen ist allerdings die Situation, wenn das Personal an beiden Verkaufstheken bedient und damit ggfs. der die Aufsicht Führende und der zu Beaufsichtigende sich den Rücken zukehren. Die dadurch für die Beaufsichtigung entstehenden Probleme können jedoch auch bei einer Apotheke mit nur einem (größeren) Verkaufsbereich auftreten, nämlich dann, wenn die Verkaufstheke hufeisenförmig angeordnet ist und das Personal im Inneren des Hufeisens agiert. Da es für diese oder ähnliche Gestaltungen des Verkaufsbereichs weder in der Apothekenbetriebsordnung noch in den hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften besondere Regeln gibt, die den Einsatz des pharmazeutischen Personals und die Wahrnehmung der Aufsicht durch einen oder mehrere Apotheker betreffen, muss davon ausgegangen werden, dass die so entstehenden Probleme als beherrschbar angesehen werden. Steht demnach fest, dass die umstrittene Auflage heute nicht erlassen werden dürfte, so stand die Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Aufhebung der 1988 erlassenen Auflage, wie eingangs ausgeführt, im Ermessen des Beklagten. Sein Ermessen hat er aber schon deshalb nicht ausgeübt, weil er sich nicht für befugt gehalten hat, die Auflage aufzuheben. Da der Kläger sich in der mündlichen Verhandlung mit einem Bescheidungsantrag zufrieden gegeben hat, ist der Klage auf Kosten des Beklagten stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 2, § 167 VwGO, §§ 708, 709 der Zivilprozessordnung.