11 L 1539/01

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig für die Zeit vom 13. August 2001 bis zum 30. September 2001 Hilfe in besonderen Lebenslagen in Form der Kostenübernahme für die Teilzeitpflege in der Einrichtung der Ambulanten Pflegedienste H. GmbH, I.--------straße 21 in H1. , für einen weiteren, d.h. den siebten Tag wöchentlich zu bewilligen, hat keinen Erfolg. Fragen im Zusammenhang mit der Ordnungsgemäßheit der Vertretung der Antragstellerin durch Herrn D. I1. von der Ambulanten Pflegedienste H. GmbH lässt das Gericht im Interesse einer zügigen Bearbeitung des vorliegenden Eilverfahrens und im Hinblick auf die Erfolglosigkeit des Antrages in der Sache dahinstehen. Daher wird vorliegend die Frage nicht problematisiert, ob das Fehlen einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I 1478) in der Fassung des Gesetzes vom 13. Dezember 1989 (BGBl. I 2135) zur Zurückweisung des Bevollmächtigten berechtigt hätte; nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich der Rechtsberatung geschäftsmäßig - ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit - nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist; hierbei handelt es sich um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, das grundsätzlich jede geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vom Vorliegen einer Erlaubnis abhängig macht vgl. Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 1986, Art 1 § 1 RBerG RdNr 5; Altenhoff/Busch/Kampmann/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz, 9. Aufl. 1991, RdNr. 14 ff.. Der Bevollmächtigte irrt jedenfalls, wenn er sich als „sozial erfahrene Person" bezeichnet und damit konkludent zum Ausdruck bringen will, er bedürfe einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich der Rechtsberatung gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nicht. Die Formulierung „sozial erfahrene Person" bezieht sich erkennbar auf § 114 Abs. 2 BSHG. Nach dieser Vorschrift sind vor dem Erlass eines Bescheides über einen Widerspruch gegen die Ablehnung der Sozialhilfe oder gegen Art und Höhe der Festsetzung sozial erfahrene Personen zu beteiligen. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der Erfahrung in der Sozialarbeit erhebliches Gewicht auch für die Entscheidung der Behörden im Einzelfall zukommt; einen Dispens von der Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG enthält § 114 Abs. 2 BSHG allerdings nicht. Es wird weiterhin unterstellt, dass die Antragstellerin Herrn I1. ordnungsgemäß bevollmächtigt hat; allerdings findet sich in den Verwaltungsvorgängen nur eine schriftliche Vollmacht die Antragstellerin für die Rechtsanwälte E. und P. aus C. , die für die Antragstellerin unter dem 9. August 2001 Widerspruch gegen den Bescheid vom 4. Juli 2001 eingelegt haben, nicht aber für Herrn I1. . Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei dient die einstweilige Anordnung lediglich der Sicherung von Rechten, nicht aber ihrer Befriedigung. Sie kann deshalb nur ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein bestimmter Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch), dieser gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Hierbei ist ein Abweichen von dem Grundsatz, dass die einstweilige Anordnung das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens nicht vorwegnehmen darf, nur für den Fall anzuerkennen, dass ein wirksamer Rechtsschutz in der Hauptsache nicht zu erreichen ist und dies für die Antragstellerin zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde; § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten ihrer Unterbringung in der Tagespflegeeinrichtung I2.--------straße 21 in H1. für einen weiteren, d.h. den siebten Tag wöchentlich. Gem. § 68 Abs. 2 des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) umfasst die Hilfe zur Pflege unter anderem auch die Kostenübenahme für die teilstationäre Pflege. Die Antragstellerin gehört unstreitig zum Personenkreis der pflegebedürftigen Personen gem. § 68 Abs. 1 BSHG. Das Gericht unterstellt zu Gunsten der Antragstellerin, dass neben der täglichen Betreuung durch den ambulanten Pflegedienst grundsätzlich eine weitergehende Betreuung - etwa durch Inanspruchnahme einer Tagespflege- oder sonstigen stationären Einrichtung - in Betracht kommt. Soweit in dem bisher nicht aktualisierten Gutachten der Bundesknappschaft zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit gemäß SGB XI vom 18. April 1996 unter Ziff. 6.4 festgestellt worden ist, vollstationäre Pflege sei bei der Antragstellerin nicht erforderlich, ist davon auszugehen, dass die Demenzerkrankung der mittlerweile 94 Jahre alten Antragstellerin fortgeschritten und nunmehr weitergehende als nur häusliche Pflege notwendig geworden ist. Die Pflege wurde bislang durch den Einsatz eines ambulanten Pflegedienstes und die Unterbringung in der Tagespflegeeinrichtung an einem Tag in der Woche seit Dezember 1996 bzw. an sechs Tagen in der Woche seit Januar 1999 sichergestellt. Nunmehr wünscht die Antragstellerin bzw. die sie beratenden Personen eine Unterbringung auch für den siebten Wochentag. Gestaltungswünschen der Hilfeempfänger soll gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 BSHG zwar entsprochen werden, zumal der Vorrang der sogenannten „offenen Hilfe", d.h. außerhalb von Heimen, in § 3 a Satz 1 BSHG vom Gesetzgeber geregelt wurde. Sowohl das Wunschrecht des Hilfeempfängers als auch das Prinzip des Vorrangs der „offenen Hilfe" sind jedoch begrenzt, § 3 Abs. 2 Satz 3 bzw. § 3a Satz 3 BSHG. Gem. § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG braucht der Sozialhilfeträger Wünschen nicht zu entsprechen, wenn sie mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sind. Nach § 3a Satz 3 BSHG gilt der Vorrang der Hilfe außerhalb von Heimen nicht, wenn eine geeignete stationäre Hilfe zumutbar und eine ambulante Hilfe mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. So ist es hier. Die von der Antragstellerin erstrebte Hilfegestaltung - ambulante Pflege in Verbindung mit dem täglichen Aufenthalt in einer Tageseinrichtung - ist im Vergleich zu einer vollzeitigen Unterbringung in einem Pflegeheim mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden. Der Kostenanteil des Antragsgegners für die tägliche ambulante Pflege und den täglichen Besuch der Tagespflegeeinrichtung beläuft sich entsprechend der Berechnung des Antragsgegners in dem Bescheid vom 4. Juli 2001, von deren Richtigkeit das Gericht ausgeht, für 30 Tage auf 4.799,34 DM. Der Kostenaufwand für den ambulanten Pflegedienst beträgt für 30 Tage 2.670,84 DM (große Grundpflege morgens 30 x 38,48 DM, kleine Grundpflege abends 30 x 25,90 DM, Hausbesuchspauschale 60 x 3,00 DM, Reinigung der Wohnung 14 x 39,96 DM). Die Kosten für die Teilzeitpflegeeinrichtung betragen nach Abzug des vom Antragsgegner als angemessenen Einsatz des Einkommens gem. § 85 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 BSHG errechneten Eigenanteils von täglich 5,80 DM für 30 Tage 3.754,50 DM (Pflege 80,05 DM; Unterkunft und Verpflegung 26,90 DM, zwei Fahrten täglich à 12 DM). Nach Abzug des von der Pflegekasse geleisteten Betrages von 1.800 DM verbleiben monatliche Kosten in Höhe von 4.799,34 DM. Die monatlichen Kosten einer Heimunterbringung der Antragstellerin betragen demgegenüber 4.734,00 DM (Pflegeaufwand 3.017,70 DM, Unterkunft u Verpflegung 1.468,80 DM, Barbetrag zur persönlichen Verfügung 247,50 DM). Von diesem Betrag sind zunächst die Leistungen der Pflegeversicherung abzusetzen. Gem. § 43 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches 11. Buch (SGB XI) leistet die Pflegekasse im Falle der vollstationären Unterbringung einen Betrag von 2.800 DM; der Antragsgegner hat in seine Vergleichsberechnung nur einen Betrag von 2.500 DM eingestellt. Zwar fehlt bislang eine entsprechende Zusage der Pflegekasse, die Vertreter der Antragstellerin haben sich um eine solche jedoch auch nicht bemüht. Kostenmindernd wirkte sich im Falle einer Heimunterbringung der Antragstellerin gem. § 85 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 BSHG auch ihr Einkommen in anrechenbarer Höhe von 1.844,49 DM (Hinterbliebenenrente ohne Kindererziehungszeiten: 1.667,05 DM, Werksrente: 177,44 DM) aus vgl. zur zulässigen Berücksichtigung des Einkommens im Rahmen des Kostenvergleichs vgl. VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 14. März 1997 - 6 S 755/95 -, Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte (FEVS) Band 48 S. 86 f.. Gem. § 85 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 BSHG soll in angemessenem Umfang die Aufbringung der Mittel verlangt werden von Personen, die auf voraussichtlich längere Zeit der Pflege in einem Heim bedürfen, solange sie nicht einen anderen überwiegend unterhalten. Diese Voraussetzungen sind bei der Antragstellerin gegeben, so dass das „Soll" der gesetzlichen Vorschrift sich dahingehend verdichtete, dass eine Inanspruchnahme erfolgen müsste, wenn - wie hier - kein vom Regelfall abweichender Sachverhalt vorliegt vgl. VGH Baden-Württemberg a.a.O. mit Nachweis auf die Rechtsprechung Bundesverwaltungsgerichts. Der für den Antragsgegner danach noch verbleibende Kostenanteil betrüge demnach 89,51 DM monatlich. Die Kosten der ambulante Pflege in Verbindung mit dem Aufenthalt in einer Tageseinrichtung (4.799,34 DM) sind damit für den Antragsgegner bei weitem teurer als die Kosten der Heimunterbringung. Mehrkosten in der dargelegten Größenordnung sind unverhältnismäßig i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG. Es sind keine Umstände glaubhaft gemacht worden, dass es der Antragstellerin nicht zumutbar sein könnte, in einem Heim zu leben. Auch wenn die Veränderung mit einer Neuorientierung verbunden ist, was für die Antragstellerin als einer altersdementen Person nicht unproblematisch sein könnte, ist nicht ersichtlich, dass ihr mit der gebotenen Hilfestellung eine Eingewöhnung nicht möglich ist. Immerhin hat sich die Antragstellerin auch in der Tagespflegeeinrichtung eingewöhnen müssen. Ergibt ein Kostenvergleich - wie hier -, dass die gewünschte Hilfe unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht, ist der Träger der Sozialhilfe gem. § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG nicht verpflichtet („braucht nicht"), dem Wunsch des Hilfeempfängers zu entsprechen. Er darf ihm jedoch entsprechen; die Entscheidung liegt in seinem pflichtgemäßem Ermessen vgl. VHG Baden Württemberg, Urteil vom 14. März 1997 a.a.O. Auch dies führt jedoch für die Antragstellerin zu keiner günstigeren Bewertung; denn eine Verpflichtung der Behörde kommt - im Rahmen einer Eilentscheidung nach § 123 Abs. 1 VwGO - bei einer im Ermessen der Behörde stehenden Entscheidung nur in Betracht, wenn ausschließlich die mit dem Antrag begehrte Hilfeleistung rechtmäßig ist, d.h. eine sogenannte „Ermessensreduzierung auf Null" vorliegt. Eine solche Situation, in der jede andere Entscheidung als die begehrte zusätzliche Hilfeleistung an die Antragstellerin rechtswidrig wäre, liegt nicht vor. Im Gegenteil sind die Ausführungen im ablehnenden Bescheid sachlich nachvollziehbar. Der Antragsgegner hat hier auf die der Antragstellerin offenstehenden vielfältigen Möglichkeiten in dem Wohnumfeld der Seniorenwohnanlage, in der die Antragstellerin wohnt, und auf das ihr gewährte weitere Pflegegeld, das sie für einen Bedarf an Pflege durch nahestehende Personen - z.B. durch ihren Sohn, der als Rentner in F. wohnt, und der im Pflegegutachten als Pflegeperson aufgeführt ist - oder für Hilfestellungen im Wege der Nachbarschaftshilfe verwenden kann, verwiesen. Der Antragsgegner hat bislang die ambulante Pflege in Verbindung mit einem Besuch der Tagespflegeeinrichtung an sechs Tagen der Woche akzeptiert, obwohl dies eine für ihn ungünstige Kostengestaltung nach sich zieht, um der Antragstellerin einen Verbleib in ihrer gewohnten Umgebung zu ermöglichen. Wenn der Antragsgegner nunmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass jede weitere - darüber hinausgehende - Kostenbelastung den von ihm noch zu akzeptierenden Rahmen sprengt, ist nach dem vorstehenden Kostenvergleich dagegen nichts einzuwenden, zumal auch die Notwendigkeit des Besuches der Tagespflegeeinrichtung für einen weiteren Tag nicht hinreichend dargelegt wurde. Bislang war an Sonntagen die Hilfeleistung durch den ambulanten Pflegedienst in Verbindung mit ergänzenden Hilfestellungen des Sohnes der Antragstellerin oder dritter Personen offenbar ausreichend. Warum diese Situation sich plötzlich verändert hat, ist nicht dargetan. Der Bevollmächtigte der Antragstellerin, der die Tagespflegeeinrichtung betreibt, hat hierzu lediglich unsubstantiiert ausgeführt, ohne die Betreuung in der Tagespflegeeinrichtung auch an den Sonntagen könne die notwendige Hilfe und pflegerische Betreuung nicht in ausreichendem Umfange sichergestellt werden. Es steht zu vermuten, dass die „Notwendigkeit" sich aus dem nunmehr erweiterten Betreuungsangebot der Pflegeeinrichtung auch für den siebten Wochentag ergibt und sich das vorliegende Verfahren vor allem vor dem Hintergrund des Kosteninteresses der Pflegeeinrichtung erklärt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 VwGO.