10 L 1963/01

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. September 2001 wird wiederhergestellt, bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. 2. Der Streitwert wird auf 20.280,00 DM festgesetzt. G r ü n d e: Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 4. Oktober 2001 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. September 2001 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen, ist zulässig und begründet. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse des Antragsgegners geht zugunsten des Antragstellers aus. Denn die Ordnungsverfügung vom 27. September 2001 ist offensichtlich rechtswidrig. 1. Dies folgt allerdings nicht schon aus formellen Gründen. Zwar hat der Antragsgegner den Antragsteller vor Erlass seiner Verfügung nicht im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört. Angehört hat er mit Schreiben vom 28. Juni 2001 Frau H. -S. zum Erlass einer Nutzungsuntersagung wegen des Betriebs eines ungenehmigten Kfz-Reparatur- und Lackierbetriebs. Die angefochtene Ordnungsverfügung ist dann allerdings unmittelbar gegen den Antragsteller ergangen. Aus dem beigezogenen Verwaltungsvorgang wird auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner von der Anhörung aus den in § 28 Abs. 2 VwVfG NRW genannten Gründen abgesehen hat. Dieser Rechtsverstoß dürfte allerdings nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 45 Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden sein, nachdem der Antragsteller in seinem Widerspruchsschreiben vom 4. Oktober 2001 zu den Erwägungen in der Ordnungsverfügung Stellung genommen hat und der Antragsgegner sich damit auseinandergesetzt hat, wie seine Antragserwiderung vom 15. Oktober 2001 zeigt. 2. Das in der Ordnungsverfügung ausgesprochene Nutzungsverbot gegen den Antragsteller ist offensichtlich materiell rechtswidrig. Die Kammer kann nicht erkennen, dass der Antragsgegner eine sachgerechte Störerauswahl vorgenommen hat. Kommen bei einer Gefahrenlage mehrere Störer in Betracht, ist die Bauaufsichtsbehörde dazu verpflichtet, eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, wer zur Beseitigung des Verstoßes gegen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften verpflichtet werden soll, vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 1994 -10 A 1753/91-, NWVBl. 1996, 66, 67; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 (Stand: September 1999) Rz 119. Die Behörde übt ihr Ermessen dabei nur dann im Sinne von § 12 Abs. 2 in Verbindung mit § 16 OBG pflichtgemäß aus, wenn sie in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht alle Erwägungen anstellt, die das gesetzliche Entscheidungsprogramm von ihr verlangt. Um ihr Ermessen sachgerecht ausüben zu können, muss die Behörde insbesondere den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermitteln, vgl. nur Rennert in Eyermann, VwGO, 11. Auflage, § 114 Rz 24 und 25 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann die Inanspruchnahme des Antragstellers hier offensichtlich keinen Bestand haben. Der Antragsgegner hat verkannt, dass bei dem vorliegenden Sachverhalt mindestens zwei Personen als Gefahrenverursacher in Betracht zu ziehen sind und unter diesen Personen eine sachgerechte Störerauswahl hätte getroffen werden müssen. Als Bauherrin ist auch Frau H. - S. , die am 2. Januar 2001 einen Bauantrag eingereicht hat, nach § 56 BauO NRW dafür verantwortlich, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Ob sie auch Eigentümerin des streitigen Betriebsgeländes ist, kann nach Lage der Akten nicht beurteilt werden, der Antragsgegner hat insoweit keine Ermittlungen angestellt. Ihre Störereigenschaft könnte sich insoweit auch aus § 18 Abs. 1 OBG ergeben. Ansonsten wäre der Eigentümer des Betriebsgeländes nach dieser Norm zustandsverantwortlich. Weshalb der Antragsgegner bei dieser Sachlage den Antragsteller in Anspruch genommen hat, wird in der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht begründet. Der Wortlaut der Verfügung, in der es heißt, die Maßnahmen seien gegen den Antragsteller als Inhaber der tatsächlichen Gewalt nach § 18 Abs. 2 OBG zu richten, verdeutlicht vielmehr, dass der Antragsgegner sich der Sach- und Rechtslage überhaupt nicht bewusst gewesen ist und von einer fehlerfreien Störerauswahl hier schon im Ansatz keine Rede sein kann. 3. Das vorläufige Rechtsschutzbegehren ist auch im Hinblick auf die Zwangsmittelandrohung im Bescheid des Antragsgegners vom 27. September 2001 begründet. Denn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 VwVG NRW liegen nicht mehr vor, weil die Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen das Nutzungsverbot wiederhergestellt hat. 4. Zur Vermeidung weiteren Streits zwischen den Beteiligten weist die Kammer im übrigen darauf hin, dass der Antragsgegner die Erteilung einer Nutzungsänderungsgenehmigung für einen Kfz-Reparaturbetrieb auf dem Grundstück J. straße 22 in I. zu Unrecht von der Vorlage einer Brandschutzbescheinigung durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen abhängig macht. Die begehrte Genehmigung betrifft einen „kleinen" Sonderbau im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Die betroffene bauliche Anlage unterfällt nicht den in § 68 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW aufgezählten Anlagen, für die nach § 69 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW ein Brandschutzkonzept einzureichen wäre, mit der Folge, dass das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW Anwendung findet. Im vereinfachten Genehmigungsverfahren prüft die Bauaufsichtsbehörde nach § 68 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 bei kleinen Sonderbauten auch die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Brandschutzanforderungen nach § 17 BauO NRW. Eine Sachverständigenbescheinigung, dass das Vorhaben den Anforderungen an den Brandschutz entsprechen muss, muss nach § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 letzter Halbsatz BauO NRW ausdrücklich nicht vorgelegt werden. Dieses gesetzliche Regelungsgefüge ist nach seinem Wortlaut und seiner Systematik eindeutig. Es wird auch bestätigt durch die Intentionen des Landesgesetzgebers. Dieser hat die Novellierung von § 68 BauO NRW im Jahre 1999 ausdrücklich damit begründet, dass die Erkenntnis, wonach bei Sonderbauten Bescheinigungen staatlich anerkannter Brandschutzsachverständiger systembedingt nicht sinnvoll sind, auch für Sonderbauten gilt, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren unterfallen. Durch die Ergänzung in § 68 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 werde sichergestellt, dass der Brandschutz auch bei den „kleineren" Sonderbauten bauaufsichtlich geprüft werde (vgl. LT-Drucks. 12/4394). Zur Novellierung von § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW hat der Landesgesetzgeber ausgeführt, es werde damit klargestellt, dass keine Sachverständigenbescheinigung zum Brandschutz vorgelegt werden müsse (vgl. LT- Drucks. 12/4394). Damit korrespondiert im übrigen auch die Verwaltungsvorschrift zur Landesbauordnung -VVBauO NRW- vom 12. September 2000, in der es unter Ziffer 68.14 heißt, bei Sonderbauten werde über § 17 die Übereinstimmung mit sämtlichen Brandschutzvorschriften geprüft. Bescheinigungen staatlich anerkannter Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes kämen insoweit nicht in Betracht. Warum der Antragsgegner (wie im übrigen auch die Bezirksregierung Arnsberg) bei dieser klaren Rechtslage auf der Vorlage einer Brandschutzbescheinigung durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen zur Erlangung der begehrten Baugenehmigung beharrt, ist für die Kammer nicht mehr nachvollziehbar. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und trägt der anzunehmenden Bedeutung der Sache aus Sicht des Antragstellers Rechnung. Die Kammer legt in Streitigkeiten, die die Untersagung der Nutzung von gewerblich genutzten Anlagen betreffen, als Streitwert den auf ein Jahr bezogenen Nutzungswert der Anlage zugrunde, der in aller Regel dem Jahresmiet- oder -pachtwert entspricht, vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 1990 -11 B 2056/90-, NWVBl. 1990, 426. Die Nutzfläche des Kfz-Betriebs beträgt hier ca. 338 qm. Daraus errechnet sich bei einem geschätzten Mietzins von 10 DM je qm Grundfläche ein Jahresmietzins von 40.560,00 DM. Dieser in einem eventuellen Hauptsacheverfahren anzusetzende Betrag ist wegen der nur vorläufigen Entscheidung im Rahmen des vorliegenden Verfahren auf die Hälfte zu reduzieren.