11 L 1892/01

Tenor Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. 1 Gründe: 2 Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, 3 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig für die Zeit ab 26. September 2001 bis zum 31. Dezember 2001 über die bereits gewährten Leistungen hinaus, weitere Hilfe in besonderen Lebenslagen in Form der Kostenübernahme für die Teilzeitpflege in der Einrichtung des B. , I.--------straße 21 in H. , für einen weiteren Tag in der Woche - insgesamt damit sieben Tage in der Woche - zu bewilligen, 4 hat keinen Erfolg. 5 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Sie kann deshalb nur ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein bestimmter Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch), dieser gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Hierbei ist ein Abweichen von dem Grundsatz, dass die einstweilige Anordnung das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens nicht vorwegnehmen darf, nur für den Fall anzuerkennen, dass ein wirksamer Rechtsschutz in der Hauptsache nicht zu erreichen ist und dies für die Antragstellerin zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde. 6 Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der einzig maßgeblichen Rechtsgrundlage des § 68 Abs. 2 des Bundessozialhilfegesetzes -BSHG-. Zwar gehört die Antragstellerin angesichts der ärztlich attestierten Leiden unstreitig dem Personenkreis des § 68 Abs. 1 BSHG an und die von ihr begehrte zusätzliche Hilfe zur Pflege wird gemäß § 68 Abs. 2 BSHG von der Hilfe zur Pflege umfasst, dem Anspruch der Antragstellerin stehen aber die §§ 3 Abs. 2, 3a BSHG entgegen. 7 § 3 BSHG, der im "Abschnitt 1 Allgemeines" des Bundessozialhilfegesetzes steht, gilt nämlich für alle Hilfen nach dem Bundessozialhilfegesetz und ist deshalb auch bei der Anwendung der Vorschriften des Abschnitts 3, zu dem § 68 Abs. 2 BSHG gehört, heranzuziehen. Dies gilt auch für die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG, wonach der Träger der Sozialhilfe Wünschen nicht zu entsprechen braucht, deren Erfüllung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden wäre. Sinn des § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG ist es dabei, den Gesichtspunkt der kostengünstigen Hilfe gegenüber dem der Freiheit der privaten Lebensführung des Hilfebedürftigen dienenden Wunschrecht zum Tragen zu bringen und letzterem im Hinblick auf die mit seiner Ausübung verbundenen Kosten die aus der Begrenzung der Sozialhilfe auf das Notwendige erforderlichen Schranken zu geben 8 Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. November 1994 -5 C 11.93 -, Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte (FEVS) 45, 363. 9 Zwar hatte sich der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 3 a BSHG durch das Haushaltsbegleitgesetz vom 22. Oktober 1983 (BGBl. I S. 1532) grundsätzlich für den Vorrang der offenen oder ambulanten Hilfe ausgesprochen, weil sie für den Hilfesuchenden, der in seiner Umgebung bleiben kann, regelmäßig die humanere Hilfe ist. Durch den in § 3 a BSHG (a.F.) enthaltenen Zusatz "soweit wie möglich" hatte der Gesetzgeber zugleich jedoch bereits zum Ausdruck gebracht, dass der Hilfeempfänger nicht in jedem Fall einen Anspruch auf die sogenannte offene Hilfe haben sollte. Vielmehr ließ sich diesem Zusatz entnehmen, dass der Sozialhilfeträger auch schon vor der Änderung des § 3 a BSHG durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996 (BGBl. I S. 1088) bei der Entscheidung zwischen der Hilfe in Einrichtungen und offener Hilfe im Einzelfall auch die finanziellen Belastungen berücksichtigen durfte, die mit dieser Entscheidung verbunden sind 10 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. März 1997 - 6 S 755/95-, FEVS 48, 86. 11 Auch das Bundesverwaltungsgericht hat die Verweisung eines Pflegebedürftigen auf die kostengünstigere Hilfe in einer Einrichtung für zulässig erachtet und dabei ausgeführt, dass der Vorrang der offenen Hilfe nach § 3 a BSHG (a.F.) die Überprüfung der Angemessenheit des Wunsches nach Gewährung dieser Hilfe entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG nicht ausschließe 12 BVerwG, Beschluss vom 6. August 1992 -5 B 97.91-, Buchholz, Sammel und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, 436.0, § 2 BSHG Nr. 11 13 Die Beurteilung, ob ein Wunsch nach § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG deshalb unberücksichtigt bleiben muss, weil seine Erfüllung mit "unverhältnismäßigen Mehrkosten" verbunden ist, setzt die Feststellung voraus, ob und gegebenenfalls welche Mehrkosten entstehen. Diese sind aufgrund eines Vergleichs zu bestimmen. Als Vergleichsbasis sind diejenigen Hilfemaßnahmen - und der sich aus ihnen ergebende Kostenaufwand - zu Grunde zu legen, die der Träger der Sozialhilfe zur Beseitigung der bestehenden sozialhilferechtlich relevanten Notlage treffen würde, wenn er den Hilfefall ohne Berücksichtigung der Wünsche des Hilfesuchenden regeln könnte. 14 Von diesen Grundsätzen ausgehend gilt vorliegend folgendes: Unter Berücksichtigung der geltend gemachten teilstationären Betreuung an sieben Tagen in der Woche sowie der Leistungen, die der Antragsgegner zudem für die ambulante Pflege der Antragstellerin aus Mitteln der Sozialhilfe aufwendet, ergibt sich nach Abzug der Leistungen der Pflegekasse zunächst hierfür ein monatlicher Aufwand aus Mitteln der Sozialhilfe in Höhe von 5.126,56 DM - diesen legt auch die Antragstellerin ihren Ausführungen im vorliegenden Verfahren zugrunde -. Daneben ist noch das anteilige, der Antragstellerin gewährte Pflegegeld in Höhe von 133,33 DM zu berücksichtigen, das im Falle ihrer Heimunterbringung nicht mehr zu erbringen wäre, somit ein Gesamtbetrag in Höhe von 5.259,89 DM. Bei diesem zu Gunsten der Antragstellerin in die Vergleichsberechnung eingestellten Betrag ist die der Antragstellerin ergänzend gezahlte laufende Hilfe zum Lebensunterhalt in Höhe von monatlich rund 700 DM noch unberücksichtigt geblieben, die überwiegend ebenfalls bei einer Heimunterbringung entfallen würde. 15 Diesen Kosten sind beim Kostenvergleich zur Feststellung unverhältnismäßiger Mehrkosten die Kosten für die stationäre Betreuung der Antragstellerin in einem Heim gegenüberzustellen, die sich demgegenüber auf allenfalls 2.223,29 DM belaufen, selbst wenn zugunsten der Antragstellerin Investitionskosten in die Vergleichsberechnung mit einbezogen werden. 16 Unter Berücksichtigung eines von der Antragstellerin ihrer Berechnung zugrunde gelegten Pflegesatzes für die Pflegestufe I von 149,26 DM täglich, der dem oberen Bereich der von im Stadtgebiet des Antragsgegners ansässigen Pflegeheimen geforderten Pflegesätze entspricht, ergeben sich danach monatliche Kosten von 4.477,80 DM zuzüglich eines monatlichen Barbetrages von 190,55 DM. Von den sich danach ergebenden Gesamtkosten von 4.668,35 DM sind unstreitig die der Antragstellerin gezahlten Renteneinkünfte von 445,06 DM in Abzug zu bringen. 17 Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind dann Leistungen der Pflegeversicherung in Höhe von 2.000 DM bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 Nr. 1 SGB XI beträgt die hier maßgebliche, von der Pflegekasse zu gewährende Pauschale bei vollstationärer Unterbringung mindestens 2.000 DM monatlich. Zwar hat die Pflegekasse bislang eine Zusage in dieser Höhe nicht abgegeben. Dies ist aber ausschließlich in dem Umstand begründet, dass sich die Antragstellerin bislang diesbezüglich nicht an die für sie zuständige Pflegekasse gewandt hat. Diese Verhaltensweise ist um so unverständlicher, als die letzte gutachtliche Stellungnahme des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung am 20. Januar 1999 abgegeben worden ist, zu einem Zeitpunkt, zu dem der medizinische Dienst unter Ziffer 7.42 seines Gutachten bezüglich „Entlastung in Bezug auf Antragsteller/Pflegeperson" von 1-2 wöchentlichen Besuchen der Antragstellerin einer Seniorentagesstätte zur Vermeidung sozialer Isolation ausging. Die von der Antragstellerin behauptete, zunehmende Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes - seit 18. September 2000 Notwendigkeit des Besuchs der Tagespflegeeinrichtung an sechs Tagen in der Woche, ab 1. Februar 2001 an sieben Tagen wöchentlich, und zwar unter gleichzeitiger Änderung des Zweckes, nämlich nicht mehr zur Vermeidung sozialer Isolation, sondern zur Struktur an Handlungs-, Anregungs- und Beruhigungsangeboten (so ärztliches Attest vom 24. September 2001) ist bislang nicht Gegenstand einer Begutachtung durch den medizinischen Dienst der Pflegeversicherung gewesen. Auch die von Herrn D. in seiner ärztlichen Stellungnahme vom 24. September 2001 konstatierten „demenziellen Erkrankungen" waren bislang nicht Gegenstand der Pflegekassenentscheidung. Dort waren vielmehr ausschließlich folgende Erkrankungen pflegebegründend: Mobilitätseinschränkung, Kraftminderung bei Zustand nach Apoplex, inkomplette Blaseninkontinenz, insulinpflichtiger Diabetes mellitus, Seh- und Höreinschränkungen, Hypertonie. Dafür, dass unter Berücksichtigung des nunmehr ärztlich attestierten Zustandes und ihres fortgeschrittenen Alters von der Pflegekasse Kosten für eine Pflege in einer vollstationären Einrichtung nicht übernommen werden, ist nichts ersichtlich und hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht. Danach belaufen sich die vom Antragsgegner bei einer vollstationären Unterbringung der Antragstellerin aus Sozialhilfemitteln zu gewährenden Kosten auf maximal 2.223,29 DM. 18 Der Vergleich der Kosten der stationären Betreuung der Antragstellerin zu den Kosten ihrer ambulanten und teilstationären Pflege ergibt Mehrkosten in Höhe von 3.036,60 DM, d.h. Mehrkosten in Höhe von rund 137 vom Hundert. Mehrkosten in dieser Größenordnung können grundsätzlich als "unverhältnismäßig" i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG angesehen werden 19 BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1982 - 5 C 85.80 -, Buchholz § 3 BSHG Nr. 5 (bei 75%); VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 25. Februar 2000 -7 S 2920/99-, FEVS 52, 116 (bei 96 %); VGH Baden- Württemberg Beschluss vom 11. August 1998 - 7 S 1171/98, FEVS 49,250 (bei 60 %). 20 Die niedrigeren Kosten der Hilfeerbringung in einem Heim dürfen allerdings nach §§ 3 a., 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG dann nicht den Kosten der von der Antragstellerin gewünschten Pflege gegenübergestellt werden, wenn es der Antragstellerin nicht zumutbar wäre, in einem Heim zu leben. Einen solchen Sachverhalt hat die Antragstellerin indes nicht glaubhaft gemacht. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit sind die persönlichen, familiären und örtlichen Umstände angemessen zu berücksichtigen. Ausweislich des Gutachtens des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (4.3.11) hat die Antragstellerin keine ausreichenden nachbarschaftlichen Kontakte, so dass durch eine Heimaufnahme ein Verlust enger sozialer Kontakte nicht eintritt. Die eigene Tochter, die ausweislich der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners in H. wohnt, besucht die Antragstellerin ausweislich des Gutachtens des medizinischen Dienstes zweimal im Monat, so dass nichts ersichtlich ist, dass sie diese Besuche nicht auch macht, wenn die Antragstellerin in einem Heim lebt. Auch wenn das Maß an Selbständigkeit und Selbstbestimmtheit in einer institutionellen Wohnform um einiges geringer ist als bei ambulanter und teilstationärer Pflege in der eigenen Wohnung, ist jedoch auf diesen Gesichtspunkt nicht entscheidend abzustellen, denn sonst wäre eine Unterbringung von Pflegebedürftigen auf Kosten der Allgemeinheit in für sie geeigneten Heimen gegen ihren Willen überhaupt nicht möglich. Dies kann nicht richtig sein, da es dem vorstehend dargelegten Willen des Gesetzgebers widerspräche. 21 Ergibt ein Kostenvergleich wie hier, dass die gewünschte Hilfe unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht, ist der Sozialhilfeträger gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG nicht verpflichtet, diese Kosten zu tragen. Es steht aber in seinem Ermessen, gleichwohl die begehrte Hilfe zu gewähren. Die Antragstellerin hat aber weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass das dem Antragsgegner danach eingeräumte Ermessen dahin gebunden ist, dass es nur in einer dem Begehren stattgebenden Weise fehlerfrei betätigt werden könnte. 22 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 188 VwGO. 23