10 L 2906/02

1. Die Anträge werden abgelehnt. Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens gesamtschuldnerisch. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. 2. Der Streitwert wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e: Das vorläufige Rechtsschutzgesuch der Antragstellerinnen hat keinen Erfolg. 1. Keinen Erfolg hat zunächst der Hauptantrag der Antragstellerinnen, die sofortige Vollziehung der gegen die Beigeladene erlassenen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 20. November 2000 anzuordnen. Dieser Antrag ist zwar nach §§ 80a Abs. 3 in Verbindung mit 80a Abs. 2 VwGO statthaft. Der Antragsgegner hat mit dieser Ordnungsverfügung die Konsequenzen aus dem rechtskräftigen Urteil der Kammer vom 3. November 1999 (10 K 6904/96) gezogen und die Beigeladene aufgefordert, innerhalb von sechs Monaten nach Bestandskraft der Verfügung das unter dem Aktenzeichen: 63/95009786-I errichtete Wohnhaus T.----------straße 33 in I. abzubrechen. Gegen diesen sie belastenden und die Antragstellerinnen begünstigenden Verwaltungsakt hat die Beigeladene fristgerecht unter dem 8. Dezember 2000 Widerspruch eingelegt, dem nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukommt. Auf Antrag der Antragstellerinnen kann das Verwaltungsgericht nach §§ 80a Abs. 3 Satz 1, 80a Abs. 2 VwGO die sofortige Vollziehung der Beseitigungsverfügung anordnen. Für das Begehren der Antragstellerinnen besteht jedoch kein Rechtsschutzbedürfnis. Denn sie haben auf die Geltendmachung prozessualer oder jedenfalls materieller Abwehrrechte gegen den existenten Baukörper auf dem Grundstück T.----------straße 33 in I. wirksam verzichtet. Die Vereinbarung eines Verzichts auf die Geltendmachung prozessualer oder jedenfalls materieller Abwehrrechte ist Inhalt des unter dem 18. April 2002 vor dem Oberlandesgericht Hamm abgeschlossenen Vergleichs zwischen den Antragstellerinnen und der Beigeladenen (Az.: 5 U 147/01). In diesem Vergleich sind wechselseitige Verpflichtungen beurkundet. Die Antragstellerinnen haben sich in Ziffer 3. des Vergleichs dazu verpflichtet, zugunsten des Grundstücks der Beigeladenen T.---------- straße 33 in I. eine Abstandflächenbaulasterklärung gegenüber der Stadt I. abzugeben, „damit der bestehende Baukörper T.----------straße 33 in I. nicht verändert werden muss." Nach Ziffer 5. des Vergleichs sollte mit den getroffenen Regelungen der Streit der Antragstellerinnen mit der Beigeladenen um die Abstandfläche zwischen den Grundstücken T.----------straße 33 und T.----------straße 35 in I. „erledigt" sein. Mit Blick auf § 779 BGB bestehen allerdings Zweifel an der Wirksamkeit des materiell-rechtlichen Teils des Prozessvergleichs. Vergleichsgrundlage war offensichtlich die rechtliche Zulässigkeit der Eintragung einer Abstandflächenbaulast zu Lasten des Grundstücks T.----------straße 35 in I. auf der Grundlage von §§ 7 in Verbindung mit 83 BauO NRW. Die Eintragung einer solchen Baulast in das Baulastenverzeichnis ist hier aber rechtlich nicht zulässig, weil der Übernahme der vollen Abstandfläche auf das Grundstück Schlachthofstr. 35 das Verbot des § 6 Abs. 3 BauO NRW entgegensteht. Die Abstandflächenbaulasterklärung, zu deren Abgabe sich die Antragstellerinnen nach Ziffer 3. des Prozessvergleichs verpflichtet haben, ist damit rechtlich nicht umsetzbar. Dies hat aber nicht zur Folge, dass der materiell-rechtliche Teil des Vergleichs vom 18. April 2002 damit insgesamt unwirksam ist. Die Kammer hat keine vernünftigen Zweifel, dass dieses Rechtsgeschäft gemäß § 140 BGB dahin umzudeuten ist, dass die Antragstellerinnen sich unter Ziffer 3. des Vergleichs dazu verpflichtet haben, der Zulassung einer Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW gemäß § 73 Abs. 1 BauO NRW zuzustimmen. Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt nach § 140 BGB letzteres, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Zu ermitteln ist insoweit der hypothetische Wille der Vertragspartner, wobei maßgeblicher Anknüpfungspunkt die wirtschaftlichen Ziele sind, die mit dem Rechtsgeschäft verfolgt werden, vgl. nur Mayer-Maly/Busche in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 140 Rz. 19 m.w.N.. Der Inhalt des Vergleichs vom 18. April 2002 ist aus Sicht der Kammer eindeutig. Die Vertragspartner wollten den Streit um die Abstandfläche zwischen den im Vergleich bezeichneten Grundstücken endgültig beilegen. Der nachbarrechtswidrig errichtete Baukörper auf dem Grundstück T.----------straße . 33 in I. sollte nicht verändert werden müssen. Die Antragstellerinnen waren bereit, den Abstandflächenverstoß zu Lasten des Grundstücks T.----------straße . 35 gegen Zahlung eines Ausgleichsbetrags in Höhe von 20500,-- Euro hinzunehmen. Damit haben sie eindeutig zum Ausdruck gebracht, auf die Geltendmachung prozessualer oder jedenfalls materieller Abwehrrechte gegen das auf dem Nachbargrundstück realisierte Vorhaben zu verzichten. Sofern den Partnern zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bekannt gewesen wäre, dass die Eintragung einer Baulast mit dem beschriebenen Inhalt aus Rechtsgründen (§ 6 Abs. 3 BauO NRW) unzulässig ist, die Zustimmung der Antragstellerinnen zur Zulassung einer Abweichung auf der Grundlage von § 73 Abs. 1 BauO NRW dadurch aber nicht gehindert wird, ist vor dem Hintergrund der dem Vergleich zugrundeliegenden Interessenlage kein vernünftiger Grund erkennbar, der der Vereinbarung einer derartigen rechtlich zulässigen Lösung entgegengestanden hätte. Die Zustimmung des betroffenen Nachbarn zur Zulassung einer Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW führt - wie die Eintragung einer Abstandflächenbaulast - zu einem nachbarrechtsgemäßen Zustand. Eine solche Zustimmung belastet die Antragstellerinnen in ihrer Rechtsposition eher weniger als die Bewilligung einer Baulast, die als öffentlich-rechtliche Last auf dem Grundstück ruht und nur durch schriftlichen, im Baulastenverzeichnis zu vermerkenden Verzicht der Bauaufsichtsbehörde untergeht (§ 83 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW). Ist der Vergleich vom 18. April 2002 aber in diesem Sinne umzudeuten, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für den Hauptantrag der Antragstellerinnen. Im übrigen ist das Hauptbegehren der Antragstellerinnen in jedem Fall nicht begründet. Maßstab der gerichtlichen Entscheidung ist über §§ 80a Abs. 3 und 80a Abs. 2 VwGO die Regelung des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Danach darf die sofortige Vollziehung der Abrissverfügung vom 20. November 2000 nur angeordnet werden, wenn das Vollziehungsinteresse der Antragstellerinnen das Suspensivinteresse der Beigeladenen überwiegt. Die Antragstellerinnen haben ein solches überwiegendes Interesse nicht glaubhaft gemacht. Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW ist es dem Bauherrn erlaubt, anstelle der Befolgung einer Bauordnungsverfügung den Rückbau eines nachbarrechtswidrig errichteten Gebäudes auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel im Sinne von § 21 Satz 2 OBG NRW anzubieten und damit den vollständigen Abriss des Gebäudes abzuwenden, vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 1997 -7 B 830/97-, BRS 59 Nr. 210; Urteil vom 13. Oktober 1999 -7 A 998/99-, NVwZ -RR 2000, 205; Beschluss vom 18. März 1997 -10 A 853/93-, BRS 59 Nr. 209 und Urteil vom 17. Juni 2002 -7 A 1829/01-, BauR 2002, 1690. Die Beigeladene hat hier (noch vor Abschluss des Prozessvergleichs vom 18. April 2002) ein derartiges Austauschmittel angeboten, in dem sie einen entsprechenden Bauantrag zum Rückbau des streitigen Wohnhauses T.---------- straße 33 in I. gestellt hat. Dieses zur Beseitigung des (damaligen) Nachbarrechtsverstoßes geeignete Austauschmittel hat der Antragsgegner auch angenommen, indem er der Beigeladenen unter dem 17. Dezember 2001 eine entsprechende Baugenehmigung erteilt hat. Gegen diese Baugenehmigung haben die Antragstellerinnen fristgerecht Widerspruch eingelegt. Sie streben damit augenscheinlich die Klärung der Frage an, ob die erteilte Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 sie in ihren Nachbarrechten verletzt. Dies ist nach den obigen Ausführungen jedoch ausgeschlossen. 2. Der erste Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. Sofern das Begehren als Antrag nach §§ 80a Abs. 3, 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu verstehen sein sollte, dringen die Antragstellerinnen damit nicht durch. Nach den genannten Bestimmungen kann das Verwaltungsgericht einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen, der einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt eingelegt hat. Diese Vorschriften erlauben nur den Erlass vorläufiger Maßnahmen, während die Antragstellerinnen hier eine endgültige Beseitigung der im Hilfsantrag näher bezeichneten „Aufschüttung" begehren. Sofern das Begehren der Antragstellerinnen als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verstehen sein sollte, hat auch ein solches keinen Erfolg. Die Antragstellerinnen haben nicht im Sinne von §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass der begehrte Ausspruch des Gerichts aus den in § 123 Abs. 1 VwGO genannten Gründen notwendig ist. 3. Dem zweiten Hilfsantrag der Antragstellerinnen ist ebenfalls kein Erfolg beschieden. Der wörtlich gestellte Antrag ist schon nicht hinreichend bestimmt. Im übrigen haben die Antragstellerinnen auch insoweit den notwendigen Anordnungsgrund im Sinne von §§ 123 Abs. 3 VwGO und 920 Abs. 2 ZPO nicht glaubhaft gemacht. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie als notwendig Beigeladene am Verfahren beteiligt ist und sich auch durch Antragstellung einem Kostenrisiko (§154 Abs.3 VwGO) unterworfen hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.