15 K 1413/04

Tenor Der Bescheid des Landesumweltamtes vom 29. Oktober 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2004 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in erforderlicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d: 2 Die Beteiligten streiten darum, ob für das Einleiten von verschmutztem Niederschlagswasser aus dem Entwässerungsgebiet C. westlicher Teil (Ortsteil der Gemeinde O. ) Abgabefreiheit zu gewähren ist. 3 Das Niederschlagswasser dieses Ortsteils sowie der Ortsteile B. und B1. wird jeweils in Mischkanalisationsnetzen der Kläranlage C1. zugeführt. 4 Die Kanalisationsnetze werden von der Gemeinde, die den Kanalisationsnetzen zugeordneten Niederschlagswasserbehandlungsanlagen von dem Kläger betrieben. Zur Regenentlastung unterhält der Kläger das Regenüberlaufbecken C. mit einem Nutzinhalt von 460 m³. 5 Für das am 28. Oktober 1982 in Betrieb genommene Becken erteilte der Regierungspräsident B2. der Gemeinde O. mit Bescheid vom 8. Mai 1981 gem. § 58 LWG (1979) die Genehmigung für eine (näher bezeichnete) Planung. 6 Nach den Angaben des Klägers ist die Drosseleinrichtung des Regenüberlaufbeckens C. mit einer Wirbeldrossel ausgerüstet, die weitgehend baugleich mit einem Wirbelventil ist. 7 Nach der dazu eingereichten Produktinformation reguliert das Gerät den Abfluss ohne bewegliche Teile. Der Hersteller liefert das Gerät einbaufertig, auf den Sollabfluss eingestellt einschließlich hydraulischer Bemessung. 8 Der Kläger beantragte unter dem 30. Juli 2002 bezogen auf das Veranlagungsjahr 2001 für die Einleitung aus den drei oben bezeichneten Entwässerungsgebieten Abgabefreiheit nach § 73 Abs. 2 LWG. In dem dazu von der Beklagten vorgegebenen Antragsformular gab der Kläger an, dass alle Anforderungen für die Gewährung der Abgabefreiheit eingehalten seien. 9 Auf Anfrage der Beklagten wies das Staatliche Umweltamt I. mit Schreiben vom 29. August 2003 darauf hin, dass im Veranlagungsjahr 2001 keine Kalibrierungen der Drosseln an Niederschlagswasserbehandlungsanlagen durchgeführt worden seien. 10 Die Beklagte setzte daraufhin die Abwasserabgabe für das Einleiten von verschmutztem Niederschlagswasser aus dem Ortsteil C. mit Bescheid vom 29. Oktober 2003 ausgehend von 219 Einwohnern auf 940,56 Euro fest. 11 Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 7. November 2003 Widerspruch ein und bat um Mitteilung, warum die Abgabefreiheit nicht gewährt worden sei. 12 Die Beklagte erläuterte unter dem 12. November 2003, dass die Anforderungen der Verordnung zur Selbstüberwachung von Kanalisationen im Mischsystem und im Trennsystem (Selbstüberwachungsverordnung Kanal - SüwV Kan) nicht eingehalten worden seien. 13 Die hydraulische Kalibrierung der Drosseleinrichtungen der Regenbecken nach den Vorgaben der Verordnung sei nicht durchgeführt worden. 14 Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2004 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Für die Prüfung, ob Abgabefreiheit zu gewähren sei, seien auch der Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft über die Anforderungen an den Betrieb und die Unterhaltung von Kanalisationsnetzen vom 3. Januar 1995 (Erlass) sowie die SüwV Kan vom 16. Januar 1995 - gültig ab dem 1. Januar 1996 - zu berücksichtigen. 15 Nach den genannten Vorschriften sei u. a. eine hydraulische Kalibrierung der Drosseleinrichtung (gem. Ziffer 8 der Anlage zur SüwV Kan) alle fünf Jahre als Folgeprüfung durchzuführen. Dies sei im Jahre 2001 nicht erfolgt, so dass die Abgabefreiheit nicht zu gewähren sei. 16 Mit der am 22. März 2004 erhobenen Klage macht der Kläger geltend, dass ihm Abgabefreiheit zu gewähren sei. Die dazu notwendigen Voraussetzungen nach § 73 Abs. 2 LWG seien gegeben. Auf Anforderungen, die durch die SüwV Kan gestellt würden, komme es nicht an, weil sie nicht als allgemein anerkannte Regeln der Technik (a. a. R. d. T.) zu qualifizieren seien. Die SüwV Kan enthalte auch keine eigenständige Begründung der a. a. R. d. T. Die Verordnung konkretisiere die Vorgabe des § 61 Abs. 1 Satz 1 LWG zur Eigenkontrollpflicht. Sie sei nicht dazu bestimmt, neben § 57 Abs. 1 LWG rechtliche Standards zu definieren. 17 Die Geltung des § 57 Abs. 1 LWG werde auch nicht durch den Erlass auf die SüwV Kan erstreckt. Soweit Ziffer 2 des Erlasses auf die SüwV Kan verweise, sei dies zu unbestimmt. 18 Ohnehin lasse die Einhaltung oder Nichteinhaltung der SüwV Kan keine rechtliche Schlussfolgerung bezüglich der Ordnungsgemäßheit des Anlagenbetriebs zu. 19 Zudem weist der Kläger darauf hin, dass bei Drosseln ohne bewegliche Teile allenfalls eine hydraulische Erstkalibrierung in Betracht kommen könne. Dazu fehlten verbindliche rechtliche oder auch nur technische Vorgaben über das Ob, Wie und Wann. 20 In der beanstandungsfreien Bauabnahme des Drosselorgans ohne bewegliche Teile durch die wasserrechtlich zuständige Aufsichtsbehörde sei die Bestätigung dafür zu sehen, dass eine Erstkalibrierung stattgefunden habe. 21 Der Kläger beantragt, 22 den Bescheid des Landesumweltamtes vom 29. Oktober 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2004 aufzuheben. 23 Die Beklagte beantragt, 24 die Klage abzuweisen. 25 Sie hält daran fest, dass bezüglich des Einleitens von Niederschlagswasser Abgabefreiheit nur zu gewähren sei, wenn auch die Anforderungen der SüwV Kan erfüllt seien. 26 Auf die SüwV Kan werde in dem Erlass Bezug genommen. Nach Ziff. 2 des Erlasses seien die Bauwerke des Kanalisationsnetzes regelmäßig oder nach Bedarf entsprechend den Ergebnissen der nach § 2 SüwV Kan durchzuführenden Untersuchungen zu betreiben und zu unterhalten. Der Umfang der durchzuführenden Betriebs- und Unterhaltungsmaßnahmen sei in der Anlage zum Erlass für die verschiedenen Bauwerke in Abhängigkeit zum Ergebnis der Prüfung nach § 2 SüwV Kan aufgeführt. Wie sich aus dem Zusammenhang zwischen den im Erlass genannten Maßnahmen betreffend Betrieb und Unterhaltung des Kanalnetzes einerseits und den Überwachungsmaßnahmen der SüwV Kan andererseits ergebe, lasse sich nur durch die in der SüwV Kan genannten Überwachungsmaßnahmen feststellen, ob die in dem Erlass erforderlichen Maßnahmen betreffend Betrieb und Unterhaltung eingehalten worden seien. Die Einhaltung der SüwV Kan sei damit notwendige Voraussetzung für einen dem Erlass und dem damit den a. a. R. d. T. entsprechenden Betrieb des Kanalisationsnetzes. Sie seien damit mittelbar über den Erlass als Regeln der Technik im Sinne des § 57 LWG eingeführt worden und ihre Einhaltung sei deshalb Voraussetzung für die Abgabebefreiung gemäß § 73 Abs. 2 LWG. 27 Bei Drosselanlagen ohne bewegliche Teile sei eine Folgekalibrierung nur dann sinnvoll, wenn sich die Strömungsverhältnisse wesentlich verändert hätten. Es sei davon auszugehen, dass hier eine Drosselkalibrierung erstmals 2003 durchgeführt worden sei. Die zwingend notwendige Erstkalibrierung hätte bis spätestens 2001 erfolgen müssen. 28 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der von der Beklagten und dem Kläger eingereichten Unterlagen (Beiakten 1 bis 12) verwiesen. 29 Entscheidungsgründe: 30 Die zulässige Klage ist begründet. 31 Der Bescheid der Beklagten vom 29. Oktober 2003 des Landesumweltamtes in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2004 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 32 Die grundsätzlich bestehende Abgabepflicht des Klägers für die Einleitung von behandeltem Abwasser (§ 9 Abs. 1 AbwAG) bezieht sich gemäß § 64 Abs. 2 LWG auch auf das Einleiten von Niederschlagswasser aus der einer Kläranlage (hier: Kläranlage C1. ) vorgelagerten Kanalisation (hier: O. -C. ), sofern aus dieser Niederschlagswasser ganz oder teilweise der Abwasserbehandlungsanlage zugeführt wird. 33 Der Kläger ist hinsichtlich des Veranlagungsjahres 2001 nicht abgabepflichtig, weil die Voraussetzungen der Abgabefreiheit nach § 73 Abs. 2 LWG gegeben sind. Mit dieser Vorschrift ist in Nordrhein-Westfalen von der durch § 7 Abs. 2 AbwAG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht worden, zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Einleitung von Niederschlagswasser ganz oder zum Teil abgabefrei bleibt. 34 Auf Antrag bleibt die Einleitung von Niederschlagswasser abgabefrei, wenn die Anlagen zur Beseitigung des Niederschlagswassers und deren Betrieb den dafür in Betracht kommenden Regeln der Technik nach § 18 b Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) und des § 57 Abs. 1 LWG und die Einleitung des mit Niederschlagswasser vermischten Abwassers hinsichtlich der in der Anlage zu § 3 des AbwAG genannten Parameter den Mindestanforderungen nach § 7 a Abs. 1 WHG entsprechen (§ 73 Abs. 2 Satz 2 LWG). 35 Zu diesen Voraussetzungen gehört die Einhaltung der Pflichten nach der Selbstüberwachungsverordnung Kanal und damit die darin vorgesehene hydraulische Kalibrierung der Drosseleinrichtung von Regenüberlaufbecken nicht. 36 Der Kläger hat unter dem 10. Juni 2002 Abgabefreiheit beantragt. 37 Die Einleitung des mit Niederschlagswasser vermischten Abwassers hielt hinsichtlich der in der Anlage zu § 3 des Abwasserabgabengesetzes genannten Parameter die Mindestanforderungen nach § 7 a Abs. 1 WHG ein. 38 Davon ist die Beklagte ebenfalls ausgegangen, da sie mit dem Festsetzungsbescheid vom 26. November 2002 betreffend die Einleitung von Schmutzwasser aus der Kläranlage C1. für das Veranlagungsjahr 2001 die Ermäßigung des Abgabesatzes nach § 9 Abs. 5 AbwAG gewährt hat. 39 Soweit in dem Bescheid vom 26. November 2002 zu den Parametern CSB und P auch ausgeführt wird, die Anforderungen nach § 7 a Abs. 1 WHG würden nicht eingehalten, die Schadstofffracht werde aufgrund Verdünnung und Vermischung nicht so gering gehalten, wie dies nach dem Stand der Technik möglich sei, bezieht sich dies offensichtlich auf die Fremdwasserproblematik. 40 Wenn der Kläranlage C1. Fremdwasser zugeführt wird, schließt dies nicht aus, dass gleichwohl die Mindestanforderungen nach § 7 a Abs. 1 WHG regelrecht eingehalten sind. 41 Dazu folgt das Gericht 42 - vgl. Urteil gleichen Rubrums vom 24. April 2007 - 15 K 3589/03 - S. 11 des Urteilsabdrucks - 43 der Rechtsprechung des OVG NRW 44 - Urteil vom 9. November 2005 - 9 A 2917/02 - S. 8 des Urteilsabdrucks - 45 dazu, dass es keine fachlich fundierte Aussage gibt, wonach generell ab einem bestimmten Fremdwasserzuschlag im Abwasser von einem Widerspruch zu den a. a. R. d. T. bzw. dem Stand der Technik ausgegangen werden kann. 46 Zudem entsprachen die Anlagen zur Beseitigung des Niederschlagswassers und deren Betrieb den dafür in Betracht kommenden Regeln der Technik nach § 18 b Abs. 1 WHG und des § 57 Abs. 1 LWG. 47 Soweit § 73 Abs. 2 LWG auf § 18 b Abs. 1 Satz 2 WHG Bezug nimmt, gelten für Errichtung und Betrieb von Abwasseranlagen die a. a. R. d. T. Der hier allein entscheidungserhebliche Begriff „Betrieb" im Sinne des § 18 b Abs. 1 WHG umfasst die Bedienung einer Abwasseranlage, ihre Wartung, die Instandhaltung ihrer Funktionsfähigkeit und insbesondere bei Kanalisationen auch die Untersuchung des Systems. 48 Vgl. Dahme in Sieder/Zeitler/Dahme, Kommentar zum WHG, Rdnr. 9 zu § 18 b; Czychowski/Reinhardt, WHG, Kommentar, 9. Auflage, Rdnr. 7 zu § 18 b. 49 § 18 b Abs. 1 WHG kommt lediglich rahmenrechtlicher Charakter zu. Die Vorschrift gilt nicht unmittelbar und bedarf der Umsetzung in Landesrecht. 50 Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluß vom 30. September 1996 - 4 B 175.96 -, in Zeitschrift für Wasserrecht (ZfW) 1997, 173, 175; Dahme, a.a.O., Rdnr. 1 zu § 18 b. 51 Dies bedeutet für die hier maßgeblichen a. a. R. d. T. im Sinne des § 18 b Abs. 1 Satz 2 WHG, dass den Ländern eine nähere Bestimmung der anzuwendenden Regeln der Technik vorbehalten ist. 52 Vgl. Dahme, a.a.O., Rdnr. 15 zu § 18 b; Czychowski/Reinhardt, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 18 b. 53 Das danach von § 18 b Abs. 1 Satz 2 WHG vorgegebene Technikniveau wird in Nordrhein-Westfalen durch § 57 Abs. 1 Satz 1 LWG eingeführt und näher bestimmt. 54 Darin ist festgelegt, dass als Regeln der Technik insbesondere die technischen Bestimmungen für den Bau, den Betrieb und die Unterhaltung von Abwasseranlagen anzuwenden sind, die vom Ministerium für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft durch Bekanntgabe im Ministerialblatt eingeführt werden. 55 Zu den auf dieser rechtlichen Grundlage als Runderlasse eingeführten Regeln der Technik gehören auch die in dem bereits angeführten Erlass vom 3. Januar 1995 gestellten Anforderungen an den Betrieb und die Unterhaltung von Kanalisationsnetzen. 56 Mit diesem Erlass wird der unbestimmte Rechtsbegriff „Regeln der Technik" in § 57 Abs. 1 Satz 1 LWG konkretisiert. Als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift ist er darauf ausgerichtet, den wasserrechtlichen Vollzug bezüglich Bau und Unterhalt von Kanalisationsnetzen zu ermöglichen. Die nach dem Erlass vorgesehenen Maßnahmen beziehen sich auf Reinigung, Instandsetzung, Neueinstellung und Sanierung der Anlagen. 57 Neben § 57 LWG gilt es noch, § 61 Abs. 1 LWG zu beachten. 58 Danach ist der Betreiber einer Abwasseranlage dazu verpflichtet, ihren Zustand, ihre Unterhaltung und ihren Betrieb selbst zu überwachen. 59 Die Zustandsüberwachung - in den zu § 18 b WHG zitierten Kommentaren als Untersuchung bezeichnet - ist damit einer eigenen gesetzlichen Vorschrift zugerechnet. Auf der Grundlage von § 61 Abs. 2 LWG ist die Selbstüberwachungsverordnung Kanal ergangen, die die gesetzliche Vorschrift zu Art und Umfang der vorgegebenen Prüfungen konkretisiert. 60 Der von § 18 b Abs. 1 WHG vorgegebene Rahmen - Betrieb im weiteren Sinne - wird demnach durch die landesrechtlichen Vorschriften § 57 Abs. 1 LWG mit dem dazu ergangenen Erlass betreffend Anforderungen an den Betrieb und Unterhaltung von Kanalisationsnetzen sowie § 61 LWG einschließlich der Selbstüberwachungsverordnung Kanal zu Überwachungspflichten ausgefüllt. Das Nebeneinander der Vorschriften wird über Ziffer 2 des Erlasses zusammengeführt, wonach die Ergebnisse der Prüfungen nach der Selbstüberwachungsverordnung Kanal umzusetzen sind. 61 Der Wortlaut der Ziffer 2 des Erlasses - bloßer Bezug auf Ergebnisse der Selbstüberwachungsverordnung Kanal - sowie das Nebeneinander der Bestimmungen § 57 Abs. 1 LWG und § 61 LWG mit ihren jeweiligen „Ausführungsbestimmungen" (Erlass/Verordnung) machen deutlich, dass eine Einbeziehung von Überwachungspflichten als a. a. R. d. T. in den § 57 Abs. 1 LWG nicht vorliegt. 62 a.A. VG Minden, Urteil vom 28. Mai 2002 - 11 K 1015/01 - und Urteil vom 25. Februar 2004 - 11 K 5118/03 - juris sowie VG Köln, Urteil vom 15. Mai 2006 - 14 K 4307/03 -. 63 Nach Ziffer 2 des Erlasses sind bei den Bauwerken eines Kanalisationsnetzes die Betriebs- und Unterhaltungsmaßnahmen durchzuführen, die sich aus der Anlage zu dem Erlass ergeben. Auf diesen Regelungsgehalt - Verpflichtung zur Durchführung von Maßnahmen nach Anlage - ist Ziffer 2 des Erlasses beschränkt. 64 Soweit sich Ziffer 2 des Erlasses auf § 2 der Selbstüberwachungsverordnung Kanal bezieht, bringt dies nur den Anlass für die Durchführung von Maßnahmen zum Ausdruck. Der Anlass (Ablagerungen, Schäden, Fehler, Abweichungen) ergibt sich aus den Ergebnissen der nach § 2 Selbstüberwachungsverordnung Kanal durchzuführenden Überwachungstätigkeit. 65 Der Erlass begründet keine Untersuchungspflichten und nimmt sie auch nicht in seinem Regelungsgehalt auf. Er setzt sie voraus. Dazu sind der Erlass und die Verordnung aufeinander abgestimmt und unter dem gleichen Datum (10. Februar 1995) veröffentlicht. 66 Da Untersuchungspflichten allein durch § 61 LWG i.V.m. der dazu ergangenen Selbstüberwachungsverordnung Kanal aufgegeben werden und nicht durch § 57 Abs. 1 LWG, ist ihre Erfüllung auch nicht Voraussetzung für die Gewährung von Abgabefreiheit für die Einleitung von Niederschlagswasser. 67 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, ohne Beachtung der Untersuchungspflichten nach der Selbstüberwachungsverordnung Kanal könne nicht festgestellt werden, ob die in den Erlaß aufgenommenen und für die Gewährung der Abgabenfreiheit einzuhaltenden Regeln der Technik befolgt worden seien. 68 Der so aufgezeigte Zusammenhang zwischen Erlaß und Verordnung läßt eine rechtliche Einbeziehung der Vorgaben der SüwV Kan in die Vorschrift § 57 Abs. 1 LWG nicht erkennen. 69 Wenn ohne die Einhaltung der Selbstüberwachungsverordnung Kanal die Beachtung des Technikniveaus des Erlasses nicht überprüft werden kann, zeigt dies gegebenenfalls ein wasserrechtliches Vollzugsproblem hinsichtlich dieser Verordnung. auf. 70 Es ist Aufgabe der zuständigen Wasserbehörde, auf die Einhaltung der Untersuchungspflichten nach der Selbstüberwachungsverordnung Kanal hinzuwirken. 71 Die Notwendigkeit, Untersuchungen der Kanalbauwerke und ihrer Drosseleinrichtungen durchzuführen, ersetzt jedoch nicht die für eine Abgabenerhebung erforderliche klare Rechtslage. 72 Wenn auch die Verpflichtungen aus § 61 LWG i.V.m. der Selbstüberwachungsverordnung Kanal Voraussetzung für die Abgabefreiheit nach § 73 Abs. 2 LWG sein sollen, bedarf es dazu einer ausdrücklichen (gesetzlichen) Regelung. 73 Vgl. Köhler/Meyer, Abwasserabgabengesetz, Kommentar, 2. Auflage, Rdnr. 52 zu § 7. 74 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 75 Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozeßordnung. 76 Die Berufung gegen das Urteil der Kammer war nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. 77 Mit der rechtlichen Wertung, daß die Einhaltung von Untersuchungspflichten gemäß § 61 LWG i. V. m. der Selbstüberwachungsverordnung Kanal nicht Voraussetzung für die Gewährung der Abgabefreiheit nach § 73 Abs. 2 LWG ist, weicht die vorliegende Entscheidung von der Entscheidung des OVG NRW vom 31. Januar 2006 - 9 A 1841/04 - ab. Mit dieser Entscheidung hat das OVG NRW - der erstinstanz-lichen Entscheidung des VG Minden vom 25. Februar 2004 zum Az.: 11 K 5118/03 folgend - darauf abgestellt, daß der Regelungszusammenhang der geltenden Vorschriften eine hydraulische Drosselkalibrierung erfordere. 78