12 K 154/07

Leitsatz: Ist ein Justizvollzugsbeamter auf Grund eines Verbotes zur Führung der Dienstgeschäfte an der Dienstleistung gehindert, hat er keinen Anspruch auf nachträgliche Gewährung der Stellenzulage gemäß Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (sogenannte "Gitterzulage"), auch wenn später der Verdacht eines Dienstvergehens ausgeräumt worden ist (Abgrenzung zu OVG Lüneburg, Urteil vom 26. Januar 1988 - 2 OVG A 113/85-). Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Der Kläger steht als Justizvollzugsp. im Dienst des beklagten Landes. Im März 2000 wurde er zum Beamten auf Probe ernannt. Mit Bescheid vom 19. Juni 2000 wurde vom Präsidenten des Justizvollzugsamtes X. -M. ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte und dessen sofortige Vollziehung angeordnet. Hintergrund war ein Vorfall (körperliche Auseinander-setzung mit einem Insassen Ende Mai 2000) in der Justizvollzugsanstalt H. . Wegen des ausgesprochenen Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte wurde dem Kläger ab Juli 2000 die Zulage nach Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den Besoldungs-ordnungen A u B (sogenannte "Gitterzulage") nicht mehr gezahlt. In der Folgezeit wurde ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren und ein Disziplinar-verfahren eingeleitet. Das Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen 12. Januar 2005 eingestellt. Am 3. Februar 2005 hat der Kläger seinen Dienst wieder angetreten. Seit diesem Tag wurde dem Kläger die "Gitterzulage" wieder gezahlt. Mit Schreiben vom 26. Juni 2006 beantragte der Kläger die Nachzahlung der "Gitterzulage" für die Zeit für den Zeitraum von Juli 2000 bis März 2005. Mit Bescheid vom 5. September 2006 lehnte der Leiter der Justizvollzugsanstalt H. die Nachzahlung für den genannten Zeitraum ab. Den hiergegen eingelegten Wider-spruch wies der Präsident des Landesjustizvollzugsamtes mit Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 2006, zugestellt am 19. Dezember 2006, als unbegründet zurück. Am 18. Januar 2007 hat der Kläger Klage erhoben. Der Kläger beruft sich zur Begründung insbesondere auf das Urteil des OVG Lüneburg vom 26. Januar 1988 - 2 OVG A 113/85 -. Nach diesem Urteil sei die "Gitterzulage" auch für die Zeit einer vorläufigen Dienstenthebung zu gewähren, da die Zahlung dieser Zulage die Belastungen und Erschwernisse eines Dienstes abgelten solle, der typischerweise in den geschlossenen Anstalten bei der Beauf-sichtigung der dort verwahrten dort verwahrten Personen zu leisten sei. Diese Belastungen reichten über den eigentlichen Dienst hinaus. Es sei zu berücksichtigen, dass das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung seines Dienstes geschehen sei. Er sei von einem Gefangenen angegriffen und verletzt worden. Die in seinem Fall vorliegenden Umstände seien vergleichbar mit denjenigen in dem vom OVG Lüneburg entschiedenen Fall. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 5. September 2006 in Gestalt des Widerspruchs-bescheides vom 11. Dezember 2006 zu verpflichten, ihm die Stellenzulage gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz in Verbindung mit Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B für die Zeit vom 1. Juli 2000 bis zum 2. Februar 2005 zu gewähren. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt unter Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid vor, die Stellenzulage sei für den streitigen Zeitraum nicht zu zahlen, weil der Kläger keinen Dienst geleistet habe. Die Rechtsauffassung der vom Kläger angeführten Entscheidung des OVG Lüneburg sei deshalb nicht unbedingt zu folgen. Im Übrigen sei der vorliegende Sachverhalt auch anders gelagert als in dem vom OVG Lüneburg entschiedenen Fall. Die Dienstenthebung des Klägers sei seinerzeit aus umfassenden Erwägungen erfolgt, wobei das Vorbringen des verletzten Gefangenen nur eine untergeordnete Rolle gespielt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist nicht begründet. Gegenstand der Klage ist die Gewährung der Stellenzulage gemäß Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (sogenannte "Gitterzulage") für den Zeitraum vom 1. Juli 2000 bis 2. Februar 2005. Der Kläger hat in der münd-lichen Verhandlung klargestellt, dass sich seine Forderung in zeitlicher Hinsicht nicht bis einschließlich März 2005, sondern nur bis zum 2. Februar 2005 erstreckt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die nachträgliche Gewährung der genannten Stellenzulage. Gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) dürfen Stellenzulagen nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden. Durch die sogenannte "Gitterzulage" sollen die besonderen Belastungen und Erschwernisse des Dienstes abgegolten werden, die typischerweise mit der Tätigkeit u.a. in Justizvollzugseinrichtungen verbunden sind. Schon aus dem Wortlaut des Gesetzes folgt, dass eine Wahrnehmung heraus-gehobener Funktionen grundsätzlich die tatsächliche Erfüllung der dem Beamten übertragenen Aufgaben voraussetzt. Nur für den Erholungsurlaub und eine vorübergehende Erkrankung ist unbestritten, dass sie als tatsächliche Hinderungs-gründe für die Dienstausübung den Anspruch auf Gewährung einer Stellenzulage nicht entfallen lassen. Vor diesem Hintergrund ist die gerichtliche Entscheidung, auf die sich der Kläger beruft, OVG Lüneburg, Urteil vom 26. Januar 1988 - 2 OVG A 113/85 -, ZBR 1989, S. 248 und juris, rechtlichen Einwänden ausgesetzt. Auch diesem Urteil ist zunächst nicht zu entnehmen, dass bei einer vorläufigen Dienstenthebung die "Gitterzulage" ohne weiteres weiter zu zahlen ist. Das Gericht hat die - nachträgliche - Zahlung dieser Zulage nur zugesprochen, weil sich herausgestellt hatte, dass der Beamte von dem Vorwurf der Misshandlung eines Gefangenen freigesprochen worden war. In diesem Zusammenhang führt das OVG Lüneburg aus, die "Gitterzulage" solle nämlich auch das berufsbedingte Risiko abdecken, durch einen Gefangenen zu Unrecht beschuldigt zu werden. Eine solche Ausdehnung des Zwecks der "Gitterzulage" erscheint jedoch angesichts der grundsätzlichen Voraussetzung jeder Stellenzulage, nämlich die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit, fraglich. Die Gewährung der "Gitterzulage" wegen einer später festgestellten Haltlosigkeit der im Raume stehenden Vorwürfe, wie sie vom OVG Lüneburg vorgenommen worden ist, kann zwangsläufig nur nachträglich erfolgen und hat damit genaugenommen den Charakter einer Billigkeitsentscheidung. Für eine solche Billigkeitsentscheidung bietet das Gesetz jedoch keine Grundlage. Letztlich kommt es jedoch nicht darauf an, ob der Argumentation des OVG Lüneburg im Ansatz gefolgt werden könnte und ob die dortige Sachlage mit der im vorliegen-den Fall hinreichend vergleichbar ist, was vom Beklagten in Abrede gestellt worden ist. Denn der Gewährung der Stellenzulage für den streitigen Zeitraum steht jeden-falls die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Nach dieser Rechtsprechung liegt in dem Fall, dass der Beamte auf Grund eines vom Dienstherrn erlassenen Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte gehindert ist, Dienst zu leisten - anders als bei Erholungsurlaub oder Krankheit - ein rechtliches Hindernis für die Dienstleistung vor. Durch ein solches Verbot werden das Recht und die Pflicht des Beamten, die mit seinem Amt im konkret-funktionellen Sinn verbun-denen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, aufgehoben. Damit entfällt für die Dauer des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte die Wahrnehmung der heraus-gehobenen Funktion gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG. BVerwG, Urteil vom 18. April 1991 - 2 C 31/90 - für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte, ZBR 1991, 346 und juris; Urteile vom 18. April 1991 - 2 C 3/90 - und 2 C 11/90 - gleichlautend für die vorläufige Dienstenthebung; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 12. September 1994 - 2 C 7/93 -, juris. Diese Folgerung ist an keine zusätzliche Voraussetzung geknüpft. Sie kommt deshalb auch im vorliegenden Fall zum Tragen, auch wenn die Kläger in jenen Verfahren nicht Beamte im Justizvollzugsdienst, sondern Polizeibeamte waren. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist in der Folgezeit eine zuvor zum Teil gegenläufige Rechtsauffassung sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum - soweit ersichtlich - nicht mehr vertreten worden. Vgl. zur Darstellung der früheren und heutigen Rechtsauffassungen Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 13. August 2008 - 1 A 182/089 -, juris, wo ausdrücklich die Streitfrage als geklärt bezeichnet wird. Mit der Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs wird nicht verkannt, dass das Ergebnis eine gewisse Ungerechtigkeit in sich birgt, was auch in der mündlichen Verhandlung thematisiert worden ist. Das Gericht kann jedoch den Beklagten nicht zur Zahlung einer Stellenzulage verpflichten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Nicht jeder unverschuldete finanzielle Nach-teil führt zu einem Ausgleichsanspruch. Dies gilt etwa auch für die bereits in der mündlichen Verhandlung angesprochene und eine gewisse Parallelität aufweisende Situation, dass eine an sich mögliche Beförderung eines Beamten im Hinblick auf disziplinarische Ermittlungen - in rechtlich zulässiger Weise - nicht vorgenommen wird. Auch hier kann bei nachträglicher Ausräumung des Verdachtes eines Dienst-vergehens der bereits eingetretene Nachteil durch die Nichtbeförderung nicht rückwirkend beseitigt werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.