12 L 310/10

Leitsatz: Der Verfahrensfehler der Voreingenommenheit des Beurteilers liegt nahe, wenn ein erheblicher Widerspruch zwischen dem Leistungs- und Eignungsurteil in der dienstlichen Beurteilung und einer Äußerung des Beurteilers außerhalb der dienstlichen Beurteilung besteht. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 10 vom 15. Mai 2009 ausgeschriebene Stelle Justizvollzugsamtsinspektor/in (A 9 mit Amtszulage) - Fahrdienstleiter/in bei der JVA F. - dem Beigeladenen zu übertragen bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der der Sache nach dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Bei der Gewährung einer Amtszulage handelt es sich um eine Beförderung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 2 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG -). Da eine Beförderung wegen der insoweit bestehenden Ämterstabilität nicht mehr zurückgenommen werden kann und die Beförderung des Beigeladenen unmittelbar bevorsteht, besteht ein Bedürfnis für eine Sicherungsanordnung. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten. Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch macht. Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beur-teilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten. Sind die dienstlichen Beurteilungen fehler-haft, kann dies die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung in Frage stellen. Im vorliegenden Fall weist zwar die dienstliche (Anlass-) Beurteilung des Beige-ladenen sowohl eine bessere Leistungsnote als auch ein besseres Eignungsurteil auf als die (Anlass-) Beurteilung des Antragstellers. Der Beigeladene hat in der Beur-teilung vom 30. Juni 2009 die Leistungsnote "sehr gut" und das Eignungsurteil "hervorragend geeignet" erhalten. Hingegen hat der Antragsteller in der Beurteilung vom 29. Januar 2010 wie auch schon in der Beurteilung vom 30. Juni 2009 die Leistungsnote "gut (an der oberen Grenze)" und das Eignungsurteil "besonders geeignet (obere Grenze)" erhalten. Der nach dem Inhalt dieser dienstlichen Beurtei-lungen bestehende Leistungs- und Eignungsvorsprung des Beigeladenen kann jedoch dem Leistungs- und Eignungsvergleich nicht zu Grunde gelegt werden, da die dienstliche Beurteilung des Antragstellers verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Denn es ist davon auszugehen, dass der Beurteiler die im vorliegenden Verfahren maßgebliche Beurteilung des Antragstellers vom 29. Januar 2010 nicht hinreichend objektiv und unvoreingenommen vorgenommen hat. Bei dem Verfahrensfehler der Voreingenommenheit eines Beurteilers kommt es nicht auf die Besorgnis der Befangenheit im Sinne des Prozessrechts an, d.h. die subjektive Sicht des Beurteilten ist nicht ausschlaggebend. Vielmehr ist die tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen. Eine solche Voreingenommenheit liegt nur dann vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Ständige dienstliche Zusammenarbeit und die Führungsaufgaben eines Vorgesetzten bringen naturgemäß auch die Möglichkeit von Konflikten mit sich. Entsprechend können grundsätzlich weder eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Beamten durch den beurteilenden Vorgesetzten noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen bereits Anlass geben, eine Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen. Dadurch und auch durch gelegentlich erregte oder sonst emotional gefärbte Reaktionen wird grundsätzlich noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, der Vorgesetzte wolle und könne seine Pflichten einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen. Dies gilt auch für einzelne unangemessene, saloppe, ungeschickte oder missglückte Formulierungen in der streitigen Beurteilung. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16/97 -, BVerwGE 106, 318, juris-Rdnrn 14 ff.; Urteil vom 23. September 2004 - 2 A 8/03 -, juris-Rdnr. 26; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 6. August 2002 - 2 BvR 2357/00 -, juris. Trotz dieser Maßgaben ist im vorliegenden Fall eine Voreingenommenheit des Beurteilers anzunehmen. Das beschließende Gericht hat im Beschluss gleichen Rubrums vom 16. November 2009 (12 L 862/09) die vom Antragsteller aufgeworfene Frage der Voreinge-nommenheit des Beurteilers offen gelassen und seinerzeit die vorläufige Unter-sagung der Übertragung der Stelle des Fahrdienstleiters auf den Beigeladenen damit begründet, dass in der dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009 die jahrelange Wahrnehmung der Vertretung des ehemaligen Fahrdienstleiters durch den Antrag-steller nicht erwähnt worden ist, während die - zeitlich geringere - Vertretungstätigkeit des Beigeladenen in dessen dienstliche Beurteilung aufgenommen worden ist. Dieser Mangel ist in der erneuten Beurteilung des Antragstellers vom 29. Januar 2010 beseitigt worden. Nach erneuter Überprüfung der Frage der Voreingenommenheit des Beurteilers, die auch im vorliegenden Verfahren vom Antragsteller in den Vordergrund gestellt worden ist, ist bei Berücksichtigung aller derzeit bekannten Umstände davon auszu-gehen, dass der Beurteiler sich nicht in der Lage gesehen hat, den Antragsteller sachlich und gerecht zu beurteilen. Der Beurteiler hat in dem Antwortschreiben vom 29. Juli 2009 zur Gegenäußerung des Antragstellers zur dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009 u.a. ausgeführt, er halte den Antragsteller für die Führungsposition für ungeeignet. Diese Äußerung steht in Widerspruch zu der Bejahung der Eignung in der nur etwa einen Monat zuvor erstellten dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009 sowie auch in der dienstlichen Beurteilung vom 29. Januar 2010 (besonders geeignet - obere Grenze -). Eine solche Abweichung einer Äußerung des Beurteilers außerhalb der dienstlichen Beurteilung gegenüber der Bewertung in der dienstlichen Beurteilung stellt jedenfalls eine Verletzung des Rechts des Bewerbers auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um ein Beförderungsamt dar. Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Bd. 2, Rdnr. 219, Fn. 12 m.w. N. Ein solcher Widerspruch, zumal wenn er so massiv ist wie im vorliegenden Fall, legt aber auch die Annahme der mangelnden Objektivität und Voreingenommenheit des Beurteilers nahe. Vgl. dazu VGH München, Beschluss vom 18. Februar 2008 - 3 CE 07.2937 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, ES/A II 1.4 Nr. 166; juris (Rdnr. 30). Im vorliegenden Fall wäre es insbesondere auch noch erklärungsbedürftig, weshalb der Antragsteller "ungeeignet" für die Stelle des Fahrdienstleiters sein soll, obwohl er seit über zwanzig Jahren im Fahrdienst tätig ist und seit über elf Jahren der Vertreter des Fahrdienstleiters ist. Der Eindruck der Voreingenommenheit des Beurteilers wird noch verstärkt bei Würdigung von weiteren Formulierungen in dem Schreiben des Beurteilers vom 29. Juli 2009. Dies gilt etwa für die Aussage, er habe neben anderen Mitarbeitern viele Stunden (Unterstreichung vom Beurteiler selbst in dem genannten Schreiben) darauf verwendet, dem Antragsteller zu vermitteln, aus welchem Grunde er ihn für ungeeignet halte. Diese Darstellung, die den Antragsteller als sehr uneinsichtig erscheinen lässt, hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren 12 L 862/09 unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ausdrücklich bestritten und vorgetragen, es habe nur zwei kurze Gespräche zwischen ihm und dem Beurteiler gegeben, in dem dieser im bedeutet habe, dass er ihn als Fahrdienstleiter nicht haben wolle. Gespräche mit anderen Mitarbeitern habe es nicht gegeben. Dieser Vortrag des Antragstellers erscheint plausibel, da es kaum nachzuvollziehen ist, weshalb der Beurteiler in dieser ausgiebigen Form (viele Stunden) mit dem Antragsteller über dessen aus seiner Sicht bestehenden Nichteignung gesprochen haben soll. Erst recht ist der Vortrag des Antragstellers plausibel, dass zwischen ihm und anderen Mitarbeitern keine diesbezüglichen Gespräche stattgefunden haben. Die Andeutungen im Schreiben des Beurteilers, er sehe im Interesse des Antragstellers davon ab, weitere Aspekte einzuführen, oder er wolle nicht deutlicher werden, weil er ihm das nicht antun wolle, sind vage und haben im Übrigen einen einschüchternden Charakter, ohne dass der Antragsteller wegen der Unbestimmtheit dieser Äußerungen in die Lage versetzt wird, darauf zu reagieren zu können. Auch die Aussage, es sei nicht ganz klar, welches konkrete Ziel der Antragsteller mit seiner Gegenäußerung verfolge und eine Anhebung der Beurteilungsnote auf "sehr gut" liege außerhalb jeglichen Vorstellungsvermögens, ist in ihrer Diktion nicht angemessen. Es ist das Recht eines Beamten, gegen eine dienstliche Beurteilung Einwände zu erheben. Selbst wenn man einmal unterstellt, dass die Leistungen des Antragstellers nicht mit der Leistungsnote "sehr gut" zu bewerten sein mögen, liegt bei einer Beurteilung mit der Leistungsnote "gut (obere Grenze)" eine Beurteilung mit "sehr gut" jedenfalls objektiv "nicht außerhalb jeglichen Vorstellungsvermögens." All diese überzogenen Formulierungen sind erhebliche Indizien dafür, dass der Beurteiler dem Antragsteller nicht unvoreingenommen gegenübertritt. Auch der Vortrag des Antragsgegners gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung, da er weder im Verfahren 12 L 862/09 noch im vorliegenden Verfahren zu diesen Äußerungen im Schreiben des Beurteilers vom 29. Juli 2009 Stellung genommen hat. Einer Berücksichtigung der Ausführungen des Beurteilers in diesem Schreiben im vorliegenden Verfahren steht nicht entgegen, dass es als Antwortschreiben zur Gegenäußerung des Antragstellers zur dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009 ergangen ist. Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 29. Januar 2010 steht im sehr engen Zusammenhang mit der dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009. Beides sind Anlassbeurteilungen für die gleiche Stellenvergabe und nahezu identisch. Die dienstliche Beurteilung vom 29. Januar 2010 unterscheidet sich von der vorherigen nur dadurch, dass nunmehr im Hinblick auf den Beschluss der Kammer vom 16. November 2009 die vielfache Vertretung des Fahrdienstleiters durch den Antragsteller in der dienstlichen Beurteilung Erwähnung gefunden hat. Es handelt sich demnach um einen einheitlichen Vorgang. Zudem ist auch nicht ansatzweise erkennbar, dass der Beurteiler sich zwischenzeitlich von seinen Äußerungen im Schreiben vom 29. Juli 2009 distanziert hat, was einen bestehenden Widerspruch zwischen dem Inhalt einer dienstlichen Beurteilung und einer sonstigen Äußerung unter Umständen beheben kann. Vgl. Schnellenbach, a.a.O. Hinzu treten weitere Umstände, die die Annahme, der Beurteiler behandle den Antragsteller nicht unvoreingenommen, erhärten, wenn sie auch für sich genommen diesen Schluss nicht zwingend zulassen mögen. Der Antragsteller hat im vor-liegenden Verfahren mehrere Umstände angesprochen, die aus seiner Sicht die Voreingenommenheit des Beurteilers belegen. Dieser Vortrag überzeugt zwar nicht in allen Punkten. Soweit der Antragsteller aber darauf hinweist, der Beurteiler habe sich zur Erlangung von Informationen über den Umfang der jeweiligen Vertretung des früheren Fahrdienstleisters allein an den Beigeladenen gewandt, erscheint dieser Vorgang, der auch in der E-Mail des Beigeladenen an den Beurteiler vom 22. September 2009 zutage tritt (Bl. 35 des Besetzungsvorgangs), in der Tat ungewöhnlich, da laut Geschäftsverteilungsplan der Antragsteller seit vielen Jahren der (alleinige) allgemeine Vertreter gewesen ist. Der hierzu gegebene Hinweis des Antragsgegners, der Beurteiler habe Informationen benötigt, erklärt die Verfahrens-weise des Beurteilers gerade nicht. Auch der vom Antragsteller angeführte Umstand, dass der Beurteiler nach dem Ausscheiden des früheren Fahrdienstleiters den Beigeladenen kommissarisch als Fahrdienstleiter eingesetzt und den Antragsteller mit einer anderen Tätigkeit betraut habe, ist auffällig und spricht dafür, dass der Beurteiler sich unabhängig von dem noch zu erfolgenden Auswahlverfahren frühzeitig auf den Beigeladenen festgelegt hat. Zu diesem Vorhalt hat der Antrags-gegner sich nicht geäußert. Zur Vermeidung von Missverständnissen wird klarge-stellt, dass die beiden zuletzt behandelten Umstände für sich gesehen keine Annahme einer Voreingenommenheit des Beurteilers begründen könnten. Sie fügen sich jedoch zu den weiteren für eine Voreingenommenheit sprechenden Anhalts-punkten ein und erhärten die Würdigung, dass der Beurteiler bei seiner Beurteilung des Antragstellers voreingenommen gewesen ist. Schließlich wird diese Einschätzung auch durch das Verhalten des Beurteilers im vorliegenden Verfahren bestätigt. Er hatte sich, obwohl er nicht Prozessvertreter des Antragsgegners ist, mit Schreiben vom 25. Mai 2010 an das Gericht gewandt und angekündigt, er beabsichtige nicht länger zuzuwarten und die Stellenbesetzung vorzunehmen. Im Hinblick der aus seiner Sicht bestehenden Verzögerung des Verfahrens durch den Antragsteller bezeichnete er dessen Prozessführung als rechtsmissbräuchlich. In einem daraufhin geführten Telefonat des Berichterstatters mit dem Beurteiler, in dem ihm verdeutlicht wurde, dass eine Beförderung des Beigeladenen vor einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren rechtlich nicht zulässig sei, wies der Beurteiler erneut auf die aus seiner Sicht missbräuchliche Verzögerung des aussichtslosen Antrags hin und thematisierte die finanziellen Nachteile, die der Beigeladene dadurch habe. Auch dieses Verhalten bekräftigt die Einschätzung, dass der Beurteiler hinsichtlich der Konkurrenzsituation zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht die erforderliche Distanz wahrt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene etwaige ihm entstandene außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.