12 L 21/11

Leitsatz: Der Personalrat übt ein absolutes Vetorecht aus, wenn er der Abordnung eines Personalratsmitgliedes nicht zustimmt. Eine Zustimmungsfiktion kommt nicht in Betracht. Die aufschiebende Wirkung der Klage (12 K 124/11) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2010 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage (12 K 124/11) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2010 anzu-ordnen, ist zulässig und begründet. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht auf Antrag in den Fällen, in denen der Rechtsbehelf gegen einen belastenden Verwaltungsakt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet, die aufschiebende Wirkung anordnen. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 54 Abs. 4 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) entfällt die aufschiebende Wirkung bei einer Anfechtungsklage gegen eine Abordnung. Eine solche Organisationsmaßnahme ist hier gegeben. Die Antragstellerin ist mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2010 gemäß § 24 Abs. 1 des Landesbeamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) für die Zeit vom 01. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 von der Stadt M. an den Kreis V. abgeordnet worden. Im Rahmen einer gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt. Im vorliegenden Fall bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen Verwaltungsaktes. Nach der vorzunehmenden summarischen Prüfung ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Antragstellerin im Klageverfahren obsiegen wird. Die Interessenabwägung fällt zulasten der Antragsgegnerin aus. Rechtsgrundlage für die Abordnung zum Kreis V. ist § 24 Abs. 1 LBG NRW. Danach kann der Beamte, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht, vorübergehend ganz oder teilweise zu einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle eines Dienstherrn im Geltungsbereich dieses Gesetzes abgeordnet werden. Der Begriff des "dienstlichen Bedürfnisses" im Sinne des § 24 Abs. 1 LBG NRW umfasst dabei die personellen Erfordernisse, die aus dem generellen Organisationsziel der öffentlichen Verwaltung und dem besonderen Organisationszweck des konkreten Verwaltungsbereichs folgen. Das dienstliche Bedürfnis kann dabei insbesondere aus der Personallage oder aus den Leistungen, der Eignung oder dem Verhalten des betroffenen Beamten erwachsen. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2010 - 1 B 3/10 - (juris Rn. 19) und vom 26. Februar 2004 - 1 B 162/04 - (juris). Maßgeblich ist insoweit, ob nach der objektiven Sachlage hinreichende Gründe für einen der dienstlichen Sphäre zuzurechnenden Handlungsbedarf des Dienstherrn vorliegen. Auf die damit gegebenenfalls nicht übereinstimmende subjektive Einschätzung des Beamten - namentlich was die Erforderlichkeit des Handelns betrifft - kommt es dagegen nicht an. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2010 - 1 B 3/10 - (juris Rn. 21) und 30. Mai 2006 - 1 B 2184/05 -. Das dienstliche Bedürfnis für die Abordnung ergibt sich im vorliegenden Fall aus der beim Kreis V. bestehenden Personallage. Der Kreis V. hat in seiner Sitzung vom 28. September 2010 beschlossen, zur Durchführung der gesetzlichen Aufgaben nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) - Zweites Buch (II) - in Zusammenarbeit mit der Agentur für Arbeit ab dem 01. Januar 2011 sogenannte Jobcenter einzurichten, §§ 44 b i.V.m. § 6d SBG II. Der durch die Einrichtung der Jobcenter geschaffene Personalbedarf rechtfertigt es, Personal aus den kreisangehörigen Gemeinden zur Erfüllung der Aufgaben heranzuziehen. Dabei kann zur Begründung des dienstlichen Bedürfnisses an der Abordnung der Antragstellerin berücksichtigt werden, dass es sich bei ihr um eine auf dem Gebiet der Aufgabenerfüllung nach dem SGB II erfahrene Beamtin handelt. Sie war auch vor ihrer Abordnung im Rahmen einer Zuweisung aufgrund einer zwischen der Stadt M. und der ARGE Kreis V. geschlossenen Vereinbarung über die Bereitstellung von Personal bei der ARGE Kreis V. beschäftigt gewesen. Durch die Rechtsänderung des SGB II können mit Wirkung ab dem 01. Januar 2011 allerdings nur noch Bedienstete der Träger, also der Bundesagentur für Arbeit und des Kreises V. , im Jobcenter Kreis V. eingesetzt werden, so dass es nicht möglich war, die Antragstellerin - wie bisher - von der Stadt M. zur ARGE Kreis V. zuzuweisen, § 44b i.V.m. § 44g Abs. 1 SGB II. Zur Vermeidung eines Personalüberhangs bei der Stadt M. (ehemalige Mitarbeiter, die an die ARGE Kreis V. zugewiesen waren), der einem Personalmangel beim Kreis V. (in dem neu eingerichteten Jobcenter) korrespondieren würde, besteht demnach ein dienstliches Bedürfnis, die Antragstellerin zum Kreis abzuordnen. Der Antrag ist jedoch trotz des Vorliegens eines dienstlichen Bedürfnisses begründet, weil der Personalrat der Stadt M. der Abordnung nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Nach § 43 Abs. 1 des Landespersonalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG NRW) dürfen Mitglieder des Personalrats gegen ihren Willen nur versetzt, abgeordnet oder nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 umgesetzt werden, wenn dies auch unter Berücksichtigung der Mitgliedschaft im Personalrat aus wichtigen dienstlichen Gründen unvermeidbar ist und der Personalrat, dem das Mitglied angehört, zustimmt. Die beabsichtigte Maßnahme ist dem Personalrat zwar übermittelt worden mit der Bitte um Zustimmung, eine solche ist aber ersichtlich nicht erfolgt. Im vorliegenden Fall war die Zustimmung jedoch erforderlich, da sich die Antragstellerin, die zur Zeit der Abordnung Personalratsmitglied gewesen ist, sich der Abordnung zum Kreis V. widersetzt hat. Für die Zustimmung im Rahmen des § 43 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW reicht es dabei nicht aus, dass der Personalrat nicht innerhalb einer Frist von zehn Tagen im Sinne des § 66 Abs. 2 Sätze 3 und 8 LPVG NRW die Zustimmung schriftlich verweigert hat. Eine solche Zustimmungsfiktion, auf die sich die Antragsgegnerin beruft, sieht § 43 Abs. 1 LPVG NRW nicht vor. Es ist bei der Organisationsmaßnahme, die ein Personalratsmitglied betrifft, vielmehr eine ausdrückliche Zustimmung des Personalrats erforderlich. Liegt eine solche nicht vor, darf die Abordnung nicht erfolgen. Eine dennoch erfolgte Abordnung verstößt gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW; die Personalmaßnahme ist unwirksam. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Das Zustimmungsverfahren des § 43 Abs. 1 LPVG NRW ist kein Mitbestimmungsverfahren im Sinne des § 66 LPVG NRW; es handelt sich dabei vielmehr um ein Beteiligungsverfahren eigener Art. Dem Verfahren nach § 43 LPVG NRW ist dabei zeitlich und sachlich der Vorrang vor dem "normalen" Beteiligungsverfahren nach § 66 ff. LPVG NRW einzuräumen, mit der Folge, dass auch die Fiktion des § 66 Abs. 2 Satz 8 LPVG NRW in dem "vorgelagerten" Verfahren nicht greift. BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 1987 - 6 P 11/85 - zu § 47 Abs. 2 BPersVG (juris Rn. 26); OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2007 - 1 A 2358/05.PVL - zur Fristenregelung des § 66 Abs. 3 LPVG NRW (juris Rn. 40); Fischer/Goeres, GKÖD, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 47 Rn. 21. Die Mitbestimmungsrechte nach den §§ 72, 66 LPVG NRW behalten zwar ihre rechtliche Bedeutung, erlangen aber erst auf einer zweiten Stufe nach Abschluss des Zustimmungsverfahrens nach § 43 LPVG NRW Bedeutung. Ihre eigenständige Funktion erübrigt sich dann, wenn der Personalrat die Zustimmung nach § 43 Abs. 1 LPVG NRW nicht erteilt oder gar verweigert, denn die Zustimmung nach §§ 72, 66 LPVG NRW würde "ins Leere" gehen. Lorenzen/Etzel, BPersVG, § 47 Rn. 142. Auch aus dem Schutzzweck des § 43 Abs. 1 LPVG NRW heraus lässt sich die eigenständige Bestimmung als Beteiligungsrecht eigener Art ableiten. Dieser besteht nicht allein darin, den Verlust des Personalratsamtes als Folge der dienstrechtlichen Maßnahme zu verhindern, sondern darüber hinaus auch darin, die ungestörte Ausübung des Personalratsamtes sicherzustellen und die Mitglieder des Personalrats vor dienstlichen Maßnahmen zu bewahren, welche sie dauernd oder vorübergehend an der unabhängigen Ausübung ihres Amtes hindern könnten. BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 1987 - 6 P 11/85 - (juris Rn. 22). Als speziellere Regelung, welche den besonderen Schutz eines Personalratsmitglied vor einer Versetzung oder Abordnung gesetzlich festlegt, nimmt das Beteiligungsrecht nach § 43 LPVG NRW einer Zustimmung nach § 72 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 66 Abs. 2 Satz 8 LPVG NRW die Wirkung. Vgl. Fischer/Goeres, GKÖD, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 47 Rn. 49a. Letztlich lässt sich auch aus dem Wortlaut des § 43 Abs. 1 LPVG NRW nichts Gegenteiliges ableiten. Dieser sieht gerade keine Möglichkeit der Billigung einer Organisationsmaßnahme durch reinen Fristablauf vor. Der herrschende Rechts-grundsatz, dass bloßes Schweigen keine zustimmende Willenserklärung darstellt, wird mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung hier nicht durchbrochen. Die fehlende Zustimmung kann auch im Falle einer Verweigerung nicht ersetzt werden. Der Gesetzgeber hat im Gegensatz zur Ersetzungsbefugnis des Verwaltungsgerichts bei einer außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds gemäß § 43 Abs. 2 LPVG NRW nicht die Möglichkeit vorgesehen, die Zustimmung zur Abordnung des Personalratsmitglieds auf Antrag durch das Verwaltungsgericht ersetzen zu lassen. Die Verwaltung ist an der Durchführung der beabsichtigten Personalmaßnahme gehindert, wenn der Personalrat seine Zustimmung verweigert. Im Ergebnis kommt ihm damit ein absolutes Vetorecht zu. Lorenzen/Etzen, BPersVG, § 47 Rn. 135 f; Fischer/Goeres, GKÖD, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 47 Rn. 49a. Vor diesem Hintergrund fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin aus, insbesondere wenn die überwiegend wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 16. Dezember 2010 mit einbezogen wird. Zwar spricht zu ihren Gunsten vieles für das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses. Es überwiegt aber vor dem Hintergrund des Status als Personalratsmitglied und des damit verbundenen Schutzes das Interesse der Antragstellerin, von der beabsichtigten Maßnahme vorübergehend verschont zu bleiben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.