5 L 1193/10

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 5 K 4329/10 gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 21. Juli 2010 anzuordnen, 4 hat keinen Erfolg. 5 Hat eine Klage gegen einen Verwaltungsakt - wie hier nach § 212 a des Baugesetzbuchs (BauGB) in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) - keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache dessen aufschiebende Wirkung gem. § 80 a Abs. 3 und Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anordnen. 6 In dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren hat es dabei nicht unmittelbar die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu prüfen, sondern zu untersuchen, ob das Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Dritten an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegt. Gegenstand dieser Abwägung ist das Interesse des Nachbarn an der Aussetzung der Vollziehung auf der einen Seite und das Interesse des begünstigten Bauherrn an der sofortigen Ausnutzung der ihm erteilten Baugenehmigung andererseits. Da sich beide Interessen im Grundsatz gleichwertig gegenüberstehen, orientiert sich die vorzunehmende Abwägung vornehmlich an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. 7 Vorliegend geht die Interessenabwägung insgesamt zu Lasten des Antragstellers aus. Seine Klage gegen die Baugenehmigung wird voraussichtlich erfolglos bleiben. 8 Zwar ist das Vorhaben der Beigeladenen grundsätzlich in dem durch Bebauungsplan festgesetzten reinen Wohngebiet nicht zulässig. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - vom 17. Dezember 2008 im Verfahren 10 A 2999/07 (DVBl. 2009, 712) Bezug genommen werden. 9 Die Antragsgegnerin hat der Beigeladenen jedoch mit Bescheid vom 21. Juli 2010 zulässigerweise eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt. Dieser Bescheid ist zwar nicht unmittelbar Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sowie des zugehörigen Klageverfahrens, weil die Antragsgegnerin ihn dem Antragsteller nicht bekannt gegeben hat. Im vorliegenden Verfahren gegen die Baugenehmigung ist die Befreiung aber inzidenter zu überprüfen. 10 Anders als die Befreiung vom 15. September 2003 in dem Verfahren 10 A 2999/07 vor dem OVG NRW verstößt die streitgegenständliche Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegen Grundzüge der Planung. Das OVG NRW a.a.O. hat hierzu entschieden, dass die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Befreiung wegen der Schwierigkeiten insbesondere die optischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen in Wohngebieten zutreffend zu bewerten, in jedem Fall eine besonders sorgfältige Einzelfallprüfung voraussetze. Der Anspruch auf Wohnruhe, der in einem reinen Wohngebiet in besonderer Weise geschützt sei, könne auch durch eine optisch gebietswidrig "laut" in Erscheinung tretende Anlage beeinträchtigt sein. Weiter heißt es in dem vorgenannten Urteil: 11 "Geht es schließlich um die Befreiung für eine Mobilfunksendestation mit mehr als einem Antennenmast, spricht im Regelfall - vorbehaltlich einer Überprüfung der jeweiligen konkreten örtlichen Verhältnisse - Überwiegendes dafür, dass eine solche Anlage der planerischen Grundkonzeption eines reinen Wohngebiets (BauNVO 1977) zuwiderläuft und den Gebietscharakter verfremdet. Zwei Mobilfunkmasten mit den zugehörigen Funkanlagenauf dem Dach eines Gebäudes haben in einem reinen Wohngebiet regelmäßig in Relation zu ihrer Umgebung ein beachtliches Gewicht und entfalten eine "Signalwirkung" im Hinblick auf den Gebietscharakter. Sie sind aufgrund ihrer Abmessungen und des gewählten Standorts typischerweise deutlich wahrnehmbar und führen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung regelmäßig dazu, dass sie das Gebäude und die umliegenden Grundstücke im Sinne einer gewerblichen Überformung der umliegenden Wohnbebauung dominieren können. Eine solche städtebauliche Situation mit einer Mischnutzung von Wohnen und Gewerbe ist jedoch mit der planerischen Konzeption eines reinen Wohngebietes nicht zu vereinbaren. ... Die Anlage führt hier jedoch in Würdigung der von dem Berichterstatter festgestellten und dem Senat vermittelten örtlichen Verhältnisse zu einer nachhaltig störenden Dominanz und gewerblichen Überformung des reinen Wohngebiets. Die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Anlage mit zwei Masten tritt deutlich als gewerbliche Anlage in Erscheinung. Die Masten stehen nach den Planunterlagen nur ca. 5 Meter auseinander und sind so in ihrer Gesamtheit als massive gewerbliche Anlage wahrnehmbar." 12 Aus diesen Maßstäben, die auch die beschließende Kammer ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird deutlich, dass die Verfremdung des Gebietscharakters jedenfalls bei der Beurteilung von Mobilfunkanlagen maßgeblich durch das optische Erscheinungsbild geprägt wird. Die vom OVG NRW angenommene nachhaltig störende Dominanz und gewerbliche Überformung des reinen Wohngebiets durch die als massive gewerbliche Anlage wahrnehmbare Mobilfunkanlage fehlt indessen dem im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Vorhaben völlig. Denn durch die vollständige Einhausung mit ihrer an der Hausfassade orientierten Farbgebung ist das Vorhaben als Mobilfunkantenne und damit als gewerbliche Anlage nicht mehr erkennbar. Vielmehr unterscheidet sich die Anlage nach außen hin kaum von dem unter ihr befindlichen Aufzugschacht. Rechtlich ohne Bedeutung ist insoweit der Umstand, dass der Antragsteller Kenntnis davon hat, was innerhalb der Einhausung vorhanden ist. 13 Die vom Antragsteller geäußerten Bedenken hinsichtlich der Standsicherheit der Antennenverkleidung sind aus der Luft gegriffen und entbehren jeder tatsächlichen Grundlage. 14 Auch die weiteren Voraussetzungen für die Befreiung im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB sind erfüllt. Namentlich ist die Abweichung städtebaulich vertretbar. Was städtebaulich vertretbar ist, beurteilt sich danach, ob die Abweichung ein nach § 1 Abs. 1 BauGB zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein könnte. Diese Frage ist nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten und danach zu beurteilen, ob das Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung gewahrt bleibt, das dem konkreten Plan zugrunde liegt und von dessen Festsetzungen abgewichen werden soll. Letzteres folgt vor allem daraus, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen. 15 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 10 A 930/05 - m.w.N. 16 Dass die ausnahmsweise Zulassung fernmeldetechnischer Nebenanlagen in einem reinen Wohngebiet durch den Bebauungsplan jedenfalls nach derzeitiger Rechtslage möglich ist, zeigt schon die Neufassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990. 17 Vgl. auch OVG NRW - 10 A 2999/07 -, a.a.O. 18 Des Weiteren ist die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Im Hinblick auf die Strahlenbelastung durch die Mobilfunkanlage lassen sich nach Aktenlage und unter Berücksichtigung des Urteils des OVG NRW vom 17. Dezember 2008 - 10 A 2999/07 - Beeinträchtigungen des Antragstellers nicht feststellen. Auch Beeinträchtigungen anderer Art, etwa erhöhter Verkehr durch Kunden oder Anlieferungen sind nicht erkennbar. Außer wenigen Besuchen zur Wartung der Anlage sind keine Bewegungen zu erwarten. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer Bezug auf die Ausführungen in ihrem Urteil vom 6. September 2007 - 5 K 3439/05 -. 19 Schließlich ist ein Verstoß gegen das sich aus §§ 31 Abs. 2 BauGB, 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO herzuleitenden Gebot der Rücksichtnahme nicht erkennbar. Das Gebot der Rücksichtnahme will angesichts der gegenseitigen Verflechtung der baulichen Situation benachbarter Grundstücke einen angemessenen planungsrechtlichen Ausgleich schaffen, der einerseits dem Bauherrn ermöglicht, was von seiner Interessenlage her verständlich und unabweisbar ist, und andererseits dem Nachbarn erspart, was an Belästigungen und Nachteilen für ihn unzumutbar ist. In diesem Sinne vermittelt es Nachbarschutz, wenn und soweit andernfalls durch die Ausführung oder Benutzung eines Vorhabens in schutzwürdige Belange eines Dritten "rücksichtslos" eingegriffen würde. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Einzelfall festzustellen, wobei dessen konkrete Umstände zu würdigen, insbesondere die gegenläufigen Interessen des Bauherrn und des Nachbarn in Anwendung des Maßstabes der planungsrechtlichen Zumutbarkeit gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kann desto mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung dessen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, desto weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit dem Bauvorhaben verfolgten Interessen sind. 20 Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - 4 C 22.75 -, BVerwGE 52, 122 = BRS 32 Nr. 155 und 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, UPR 1999, 68 = NuR 2000, 87, Beschluss vom 11. Januar 1999 - 4 B 128.98 -, DVBl 1999, 786 = NVwZ 1999, 879 = DÖV 1999, 558 und zum vergleichbaren Rücksichtnahmegebot aus § 35 Abs. 3 BauGB: BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, NVwZ 1994, 686 = UPR 1994, 148 = BauR 1994, 354. 21 Dabei reichen bloße Lästigkeiten für einen Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Störung im Sinne einer Unzumutbarkeit. Dafür fehlt es vorliegend an jedem Anhaltspunkt. Soweit der Antragsteller einwendet, der unförmige Kubus der Einhausung erzeuge den Eindruck einer 6-geschossigen Bauweise bei zugelassener 4-geschossiger, führt dies nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass die festgesetzte Geschossigkeit keine Regelung mit nachbarschützendem Charakter darstellt, stellen die Aufbauten kein 5. oder sogar 6. Geschoss dar. Nach § 2 Abs. 5 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - ist ein gegenüber den Außenwänden des Gebäudes zurückgesetztes oberstes Geschoss nur dann ein Vollgeschoss, wenn es diese Höhe über mehr als zwei Drittel der Grundfläche des darunter liegenden Geschosses hat. Daran fehlt es hier. 22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit nach § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt, sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt und in der Sache obsiegt hat. 23 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 3, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage im Rahmen des bei sogenannten Nachbarstreitigkeiten regelmäßig in Ansatz zu bringenden Rahmens von 1.500,00 EUR bis 15.000,00 EUR und unter Berücksichtigung des vorläufigen Charakters dieses Verfahrens. 24