6 L 608/11

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen Nutzungsuntersagung bei Ermessensfehlern • Die sofortige Vollziehung einer Ordnungsverfügung kann im Eilverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO teilweise wieder aufgehoben werden, wenn das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt. • Bei einer Nutzungsuntersagung wegen fehlender Baugenehmigung ist die Behörde zur Auswahl und Ermittlung aller in Betracht kommenden Verantwortlichen verpflichtet; unterbleibt diese Auswahlentscheidung, kann die Maßnahme ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig sein. • Die Androhung eines Zwangsgeldes entfällt als Prüfungsgegenstand, wenn das Zwangsgeld später festgesetzt und bestandskräftig geworden ist; insoweit ist ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung unzulässig. Der Antragsteller betreibt auf einem Grundstück mehrere Taubenschläge. Die Bauaufsichtsbehörde erließ eine Ordnungsverfügung mit Nutzungsuntersagung der Taubenschläge und drohte ein Zwangsgeld an, weil die Nutzung ohne Baugenehmigung erfolgte. Der Antragsteller focht die Verfügung an und beantragte im Eilverfahren die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Nutzungsuntersagung und der Zwangsgeldandrohung. Die Behörde hielt den Antragsteller für Verantwortlichen und machte ihn zur Zielperson der Maßnahme; im Verfahren wurde jedoch deutlich, dass auch seine Mutter und sein Onkel die Anlagen nutzen. Die Behörde hat die Zwangsgeldandrohung später durch Festsetzung rechtskräftig vollzogen. • Rechtliche Grundlage für sofortige Vollziehung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sind §§ 80 Abs. 2, 5 VwGO. Das Gericht prüft im summarischen Eilverfahren die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Klage. • Formelle Baurechtswidrigkeit liegt vor: Nutzung der Taubenschläge ohne erforderliche Baugenehmigung (§ 63 Abs.1 BauO NRW), Nutzung ist unstreitig und der Antragsteller ist Nutzer. • Die Behörde durfte den Antragsteller als Verhaltensverantwortlichen nach § 17 OBG NRW heranziehen, weil er die Anlagen dauerhaft und in erheblichem Umfang nutzt; Verhaltensverantwortlichkeit kann auch ohne Eigentum bestehen. • Die Behörde hat bei Erlass der Nutzungsuntersagung ihr Ermessen zu prüfen und alle relevanten Verantwortlichen zu ermitteln; sie hätte bei mehreren Nutzern eine Auswahlentscheidung begründen müssen, um dem Gleichheitsgrundsatz zu genügen (Art.3 GG). • Die Ordnungsverfügung ist zwar formell zuständig begründet, jedoch ermessensfehlerhaft, weil die Behörde die mögliche Beteiligung der Mutter und des Onkels nicht ermittelte und keine Ermessensabwägung zur Auswahl der Adressaten dokumentierte (§ 61 BauO NRW i.V.m. § 114 VwGO). • Die Androhung des Zwangsgeldes war im Zeitpunkt der Entscheidung bereits durch Festsetzung und Bestandskraft erledigt, sodass ein Antrag auf deren Aussetzung unzulässig ist. Das Gericht stellte die aufschiebende Wirkung der Klage insoweit wieder her, als die Nutzungsuntersagung betroffen ist, weil die Ordnungsverfügung voraussichtlich rechtswidrig ist wegen eines Ermessensfehlers der Behörde bei der Auswahl der Verantwortlichen. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung wurde der Antrag abgelehnt, weil das Zwangsgeld zwischenzeitlich festgesetzt und bestandskräftig geworden ist und der Antrag damit unzulässig ist. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; der Streitwert wurde auf 3.000 EUR festgesetzt. Insgesamt hat der Antragsteller insofern gewonnen, als die Nutzungsuntersagung nicht vollzogen werden darf, bis im Hauptsacheverfahren abschließend über die Rechtmäßigkeit entschieden ist; insoweit ist die Maßnahme vorläufig ausgesetzt, während die Zwangsgeldfrage nicht mehr zu seinen Gunsten offensteht.