12 L 1512/12

Leitsatz: 1. Zwar können auch diejenigen Beamten, die im Wege der Zuweisung außerhalb der Deutschen Telekom AG beschäftigt sind, in deren Beurteilungsdurchgänge einbezogen werden. 2. Der Beurteilungskompetenz externer Einrichtungen steht aber entgegen, dass sie keine Dienstherrnfähigkeit besitzen und deshalb keine dienstlichen Beurteilungen abgeben können. 3. Dies dürfte auch für Beurteilungsbeiträge im allgemeinen dienstrechtlichen Sprachgebrauch gelten. Allenfalls dürften die "Beurteilungsäußerungen" solcher externer Einrichtungen Orientierungsmaßstäbe für eine beamtenrechtlich zulängliche Einschätzung der zugewiesenen Beamten sein. 1 Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die nach A 13 VZ+Z bewertete Stelle in der Einheit „VCS-Gesamt“ mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt, je zur Hälfte. 2 Der Streitwert wird auf 14.866,02 € - das 3,25-fache des monatlichen Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes in Höhe von 4.574,16 € - festgesetzt. Gründe: Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, sämtliche Beförderungsplanstellen nach A 13 VZ_Z mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis über das Begehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg ( A ). Im Übrigen ist er abzulehnen ( B ). A Der Antrag ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozessordnung – ZPO – voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat, soweit er die Freihaltung der der Einheit „VCS-Gesamt“ zugewiesenen Beförderungsstelle nach A 13_VZ+Z begehrt, sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –, § 9 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG –). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 – 6 B 1776/00 – und vom 19. Dezember 2003 – 1 B 1972/03 –; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter – geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181). Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, ZBR 2002, 427 (428). Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten. Fehler im Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nur dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung – und zwar gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend – eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 58/10 –, juris Rn. 6 m. w. N. Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vor. Die Umstände im Zusammenhang mit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sind rechtlich zu beanstanden. Der Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung ist deshalb durch den Erlass der einstweiligen Anordnung zu sichern, weil potentielle Fehler im Zusammenhang mit der dienstlichen Beurteilung deren Rechtswidrigkeit bedingen und damit der Auswahlentscheidung die Grundlage entziehen können. Ein durchgreifender Mangel liegt darin, dass die dienstliche Beurteilung dem Antragsteller bis zur Auswahlentscheidung nicht bekannt gegeben worden ist, womit es von vornherein an einer tauglichen Grundlage für die Auswahlentscheidung gefehlt hat. Zwar wurde der Antragsteller ausweislich der Konkurrentenmitteilung vom 19. November 2012 dienstlich beurteilt. Die dienstliche Beurteilung ist dem Antragsteller jedoch entgegen § 50 Abs. 3 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung weder mit vollem Wortlaut eröffnet noch mit ihm besprochen worden. Jedenfalls eine postalische Versendung der dienstlichen Beurteilung, die der ersten Tatbestandsvoraussetzung genügt hätte, vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, B, Rn. 320, wäre der Antragsgegnerin ungeachtet der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers möglich gewesen. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers begegnet weiteren Bedenken, weil sie vom direkten und nächsthöheren Vorgesetzten bei W. D. T. GmbH (W1. ), der der Antragsteller gemäß § 4 Abs. 4 PostPersRG dauerhaft zugewiesen ist, verfasst worden ist (Antragserwiderung vom 8. Dezember 2012, Blatt 8 oben). Zwar können auch diejenigen Beamten, die im Wege der Zuweisung außerhalb der Deutschen Telekom AG beschäftigt sind, in deren Beurteilungsdurchgänge einbezogen werden. Dies folgt aus § 29 Abs. 3 BBG, wonach die Rechtsstellung dieses Personenkreises „unberührt“ bleibt. Der Beurteilungskompetenz solcher externer Einrichtungen wie der W1. steht aber entgegen, dass sie keine Dienstherrnfähigkeit besitzen und deshalb keine dienstlichen Beurteilungen abgeben können. Dies dürfte auch für Beurteilungsbeiträge im allgemeinen dienstrechtlichen Sprachgebrauch gelten. Allenfalls dürften die „Beurteilungsäußerungen“ solcher externer Einrichtungen Orientierungsmaßstäbe für eine beamtenrechtlich zulängliche Einschätzung der zugewiesenen Beamten sein. Darüber hinaus deutet vieles auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung hin. Vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Einhaltung zwingender Richtwerte: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, B Rn. 403. Ausgangspunkt einer dienstlichen Beurteilung müssen danach allein die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien oder andere Kriterien von Verfassungsrang sein, die unter Berücksichtigung des jeweiligen Beurteilungsverfahrens in der dienstlichen Beurteilung im Einzelfall konkretisiert werden müssen. Ob dieser Grundsatz hinreichend beachtet worden ist, erscheint fraglich, weil die Anzahl der zu vergebenden Spitzennoten zum Zeitpunkt der Beurteilungserstellung bereits feststand. Die Vergabe der Spitzennote war, wovon aufgrund des Vortrags in der Antragserwiderung vom 10. Dezember 2012 auszugehen ist, auf die der Einheit „W1. -Gesamt“ zugewiesene Beförderungsplanstelle beschränkt. Diese Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin scheint nicht, wie es Art. 33 Abs. 2 GG fordert, die individuelle Leistung des Beamten zum Maßstab für die dienstliche Beurteilung zu nehmen, sondern ausschließlich am Beförderungsstellenkontingent ausgerichtete personalpolitische Erwägungen. Im konkreten Fall stand zum Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung fest, dass in der streitgegenständlichen Einheit „W1. -Gesamt“ zur Vermeidung der an sich gebotenen „Ausschärfung“ der dienstlichen Beurteilungen nur so viele Spitzennoten mit dem Prädikat „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ vergeben werden durften, wie Beförderungsplanstellen zur Verfügung stehen. Aus der Beförderungsliste ist dementsprechend ersichtlich, dass korrespondierend zu der einen zur Verfügug stehenden Beförderungsplanstelle ausschließlich der Beigeladene mit der Höchstnote bedacht worden ist. Diese Beurteilungspraxis scheint in unzulässiger Weise die dienstliche Beurteilung mit der Auswahlentscheidung zu verknüpfen. Bereits mit der Beurteilungserstellung wird die Auswahlentscheidung – und zwar nach der Antragserwiderung vom 10. Dezember (vgl. Blatt 6) bewusst – vorweggenommen, so auch: VG Arnsberg, Beschluss vom 13. Dezember 2012 – 13 L 913/12 –, S. 7, so dass das Beförderungsauswahlverfahren leerläuft und demnach seiner Funktion beraubt wird. Diesem Monitum kann die Antragsgegnerin nicht mit dem Hinweis auf die aus ihrer Sicht zulässige Unterschreitung der anzuwendenden Richtwerte bei dienstlichen Beurteilungen begegnen. Richtwerte dienen dazu, vernünftigen, hinreichend differenzierten Gesamturteilsskalen erfahrungsorientierte quantitative Bezugsgrößen zuzuordnen, um auf diese Weise Maßstabsgerechtigkeit und Vergleichbarkeit optimal zu erfüllen. Ob und in welchem Umfang sie vor dem Hintergrund des § 50 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BLV, Nr. 4 Anlage 1 zu KBV Compass unterschritten werden dürfen, bedarf hier keiner Klärung. Jedenfalls berechtigen die Richtwerte die Antragsgegnerin nicht dazu, die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen „zwecks Vermeidung möglicher Ausschärfungen“ im Rahmen einer Auswahlentscheidung an der Anzahl der zu besetzenden Beförderungsstellen auszurichten. Vielmehr ist die Antragsgegnerin gehalten, die Beamtinnen und Beamten offen und gerecht zu beurteilen und in diesem Zusammenhang durch die maßstabbildenden Richtwerte eventuelle Korrekturen bei den Gesamtergebnissen vorzunehmen. In Ansehung der dadurch in rechtlich zulässiger Weise geschaffenen Grundlage hat anschließend die Auswahlentscheidung stattzufinden. Der von der Antragsgegnerin demgegenüber beschrittene Weg „zäumt das Pferd von hinten auf“ und verkehrt die Reihenfolge der einzelnen von der Rechtsordnung vorgesehenen und gebilligten Schritte bei der Besetzung von Beförderungsstellen. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass es hingegen keinen Einwendungen im Sinne von Rechtsmissbräuchlichkeit unterliegen dürfte, sollte die Antragsgegnerin bei der Ausbringung und Bewirtschaftung besetzbarer Beförderungsstellen eine Abgleichung zwischen der Zahl der – zuvor unabhängig von konkret in Aussicht genommenen Beförderungen – jeweils mit der besten Gesamtnote beurteilten Beamten einerseits und der Zahl der jeweils für eine Besetzung freigegebenen Stellenkontingente andererseits vornehmen. Es besteht die Möglichkeit, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung – unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes – zum Zuge kommt. Auch wenn der Antragsteller in seiner dienstlichen Beurteilung ausweislich der Konkurrentenmitteilung vom 19. November 2012 nur die vierthöchste Beurteilungsnote mit dem Prädikat „erfüllt die Anforderungen teilweise“ erhalten hat, ist nicht ausgeschlossen, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt ist. Denn die aufgezeigten Mängel betreffen das Beurteilungssystem als solches. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes ist nicht absehbar, wie die Antragsgegnerin die nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien in einem erneuten Beurteilungsverfahren gewichten will, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller in diesem Fall nicht zum Zuge käme. Dem stehen unabhängig von der Frage, ob sie hier überhaupt rechtlich von Bedeutung sein können, die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers nicht entgegen. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin beruhte ausweislich der Konkurrentenmitteilung vom 19. November 2012 ausschließlich darauf, dass der Antragsteller eine unzureichende Beurteilungsnote erhalten hat. Der Antragsgegnerin ist die Berufung auf krankheitsbedingte Fehlzeiten des Antragstellers, die sie in der Antragserwiderung vom 10. Dezember 2012 erstmalig geltend macht, verwehrt. Die Antragsgegnerin muss, will sie den Anforderungen der Art. 33 Abs. 2 GG iVm Art. 19 Abs. 4 GG genügen, den Antragsteller spätestens durch die ihn betreffende Mitteilung über die Auswahlentscheidung im Auswahlverfahren in die Lage versetzen, zu überprüfen, ob sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden ist. Aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen spätestens im Rahmen der Auswahlentscheidung schriftlich niederzulegen. Dem Antragsteller ist nicht zuzumuten, ins Blaue hinein Auswahlentscheidungen angreifen zu müssen, ohne die tragenden Erwägungen der Entscheidung zu erfahren. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2007 – 2 BvR 206/07 –. Vor diesem Hintergrund verbietet sich das Nachschieben von für die Auswahlentscheidung bedeutsamen Umständen im anschließenden Konkurrentenstreitverfahren. Im Übrigen sind über die Fehlzeiten des Antragstellers hinausgehend keine ärztlichen Erkenntnisse aktenkundig, die die gesundheitliche Eignung des Antragstellers in Zweifel ziehen. B Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, soweit er auf die Freihaltung sämtlicher im Bereich der Deutschen Telekom AG vorhandenen Beförderungsplanstellen nach A 13 VZ+Z gerichtet ist, unbegründet. Der Anordnungsanspruch ist in seiner Reichweite beschränkt auf die Freihaltung der der Einheit „W1. -Gesamt“ zugeordneten Beförderungsplanstelle nach A 13 VZ+Z. Die Beförderungsstellen anderer Einheiten sind dem Zugriff des Antragstellers entzogen. Denn die Zuordnung der Beförderungsstellen innerhalb des Konzerns der Deutsche Telekom AG steht im Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Insoweit hat sich die gerichtliche Prüfung darauf zu beschränken, dass die (personalpolitische) Entscheidung des Dienstherren, wo wie viele Beförderungsstellen zugeteilt werden, nicht willkürlich ausfällt. Eine Willkürprüfung ist dabei von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheiden. Im Rahmen einer Willkürprüfung, die der Beachtung des (ungeschriebenen) Missbrauchs- und Manipulationsverbotes dient und bei der Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Belang ist, vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage, § 3 Rn. 59 ff., hat die Antragsgegnerin nicht darzulegen, warum und wie sie die Einheiten gebildet und/oder wie sie die Beförderungsstellen berechnet und nach welchem Schlüssel sie sie verteilt hat, wenn – wie hier – keine Anhaltspunkte für einen eklatanten Fehlgriff bei Ausübung der – von sachlichen Erwägungen geprägten – organisatorischen und personalpolitischen Gestaltungsfreiheit vorgetragen worden oder ersichtlich sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinen Zwischenentscheidungen vom 14. Dezember 2012 – 1 B 1404/12 –, - 1 B 1410/12 –, - 1 B 1411/12 –, - 1 B 1412/12 – zitierten Beschlusses vom 7. Juli 2008 – 6 B 766/08 –, juris Rn. 8, wonach Rechtsschutz gegen eine der Beförderungsentscheidung vorausgehende Entscheidung über die Verteilung der Beförderungsplanstellen wegen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG möglich ist, wenn bereits die Verteilungsentscheidung an der Bestenauslese orientiert ist, die Auswahlentscheidung vorwegnimmt und dadurch den gerichtlichen Rechtsschutz ins Leere laufen lässt. Für eine derartige Verteilungsentscheidung der Antragsgegnerin liegen keine Erkenntnisse vor. Das beschließende Gericht geht daher vom nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 10. Dezember 2012 aus, wonach die Beförderungsstellen anhand einer Quotenregelung prozentual der jeweiligen Beamten pro Besoldungsgruppe gleichmäßig auf die 41 Einheiten verteilt wurden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten werden aufgrund des nur teilweisen Erfolges des Antrags in Ausübung gerichtlichen Ermessens zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin geteilt. Besondere Umstände, die Antragsgegnerin nicht auch mit den hälftigen Rechtsanwaltskosten des Antragstellers zu belasten, liegen nicht vor. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene etwaige ihm entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, da er keinen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht entsprechend der geänderten Streitwertpraxis der mit dem Beamtenrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 – 6 E 1406/11 –, juris Rn. 2 ff. auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (3,25-facher Betrag des Endgrundgehalts, das der Wertigkeit der begehrten Stelle entspricht).