6 L 86/21

1. Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage 6 K 229/21 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2021 wird hinsichtlich der Regelung zu Ziffer 1. wiederhergestellt und hinsichtlich der Regelung zu Ziffer 2. angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Streitwert wird auf 6.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag ist zulässig und begründet. Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angegriffenen Bescheid begegnet allerdings in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen. Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und ist überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennbar, so kommt diesem Interesse regelmäßig der Vorrang zu. Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 19. Januar 2021. Denn diese wird sich im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 82 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW 2018). In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung wohl keinen rechtlichen Bedenken, insbesondere wurde die Antragstellerin vor Erlass der Ordnungsverfügung – wie in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) vorgeschrieben – angehört. Zwar ist das auf den 15. Januar 2021 datierte und in der Verwaltungsakte mit einem „Ab-Vermerk“ vom 18. Januar 2021 versehene Anhörungsschreiben der Antragstellerin offenbar erst einen Tag vor Erlass der Ordnungsverfügung zugegangen, so dass die der Antragstellerin am Ende des Schreibens gesetzte Zweiwochenfrist jedenfalls teilweise ins Leere ging. Allerdings wurde der Antragstellerin in dem Anhörungsschreiben bereits konkret angekündigt, dass, wenn nicht bis zum 20. Januar 2021 ein geprüfter Standsicherheitsnachweis vorgelegt wird, „noch am gleichen Tage“ eine Nutzungsuntersagung ausgesprochen wird. Die Antragstellerin konnte somit erkennen, dass sie sich unter Umständen bereits weit vor Ablauf der eingeräumten Zweiwochenfrist würde äußern müssen. Mit Blick auf die im Raum stehende Gefahr für Leib und Leben erscheint die sehr knappe Äußerungsfrist vertretbar. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 82 Satz 2 BauO NRW 2018 sieht insoweit vor, dass die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 60 ff. BauO NRW 2018, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, hat die Behörde ein Einschreiten zu erwägen. Die Voraussetzungen für ein solches Einschreiten liegen hier vor. Die im Jahre 2020 durchgeführten Arbeiten an dem Dach des betreffenden Gebäudes waren nach Lage der Dinge genehmigungspflichtig. Die Änderung einer Anlage bedarf gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 der Baugenehmigung. Dass hier nicht nur Teile ausgetauscht worden sind, sondern eine Änderung stattgefunden hat, hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen. Dieser Vortrag korrespondiert auch mit der Erklärung des Diplom-Ingenieurs I. , der offenbar ebenfalls eine neue statische Berechnung für geboten hält. Es handelt sich auch nicht um nach § 62 Abs. 1 Nr. 11 Buchstabe e) BauO NRW 2018 von der Genehmigungspflicht freigestellte Arbeiten an der Bedachung. Denn zur „Bedachung“ im Sinne dieser Vorschrift zählt nicht das Dachtragwerk. Dieses ist vorliegend verändert worden. Den Vortrag der Antragsgegnerin, dem zufolge – unabhängig von den Arbeiten am Dach – die gesamte Nutzung durch die Fa. L. P. GmbH seit Jahren nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist, vermag die Kammer derzeit nicht zu überprüfen, weil ihr die Hausakten der Halle nicht vorliegen. Die Antragstellerin ist dem aber jedenfalls nicht entgegengetreten. Ob die durch die Antragstellerin ausgeübte Nutzung materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig ist, spielt für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Denn die Antragsgegnerin hat sich in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. Die Prüfung, ob das Vorhaben in materieller Hinsicht gesetzeskonform und damit genehmigungsfähig ist, muss regelmäßig allein dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Das Nutzungsverbot ist wohl auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Aufnahme der Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen, ohne dass dem Antragsteller für den Fall, dass sich in einem Genehmigungsverfahren die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung ergeben sollte, unbeabsichtigte Nachteile entstehen. Der Nachteil, der dadurch entsteht, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden muss, ist durch die gesetzliche Regelung vorgegeben und regelmäßig in Kauf zu nehmen. Vorliegend kommt hinzu, dass es um Änderungen an der Halle geht, welche in statischer Hinsicht relevant sind. Nach § 12 BauO NRW 2018 muss jede bauliche Anlage im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen sowie für sich allein standsicher sein. Das Fehlen der Standsicherheit kann erhebliche Gefahren für Leib und Leben mit sich bringen. Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2020 - 2 A 2321/19 - juris (Rn. 13). Zu den bautechnischen Nachweisen, die gemäß § 68 Abs. 1 BauO NRW 2018 grundsätzlich mit der Anzeige des Baubeginns vorzulegen sind, gehört daher auch die Bescheinigung eines/einer staatlich anerkannten Sachverständigen über die Prüfung des Standsicherheitsnachweises. Vorliegend gibt es bislang offenbar weder einen Standsicherheitsnachweis noch eine Bescheinigung über dessen Prüfung. Es kann daher letztlich nicht beurteilt werden, ob die Änderung des Daches Gefahren für Leib und Leben mit sich bringt. Vor diesem Hintergrund ist ein konsequentes Vorgehen der Bauaufsichtsbehörde nachvollziehbar und vertretbar, zumal die Behörde vorliegend sowohl in ihrem Anhörungsschreiben als auch in ihrer E-Mail an die Antragstellerin vom 21. Januar 2021 zu erkennen gegeben hat, dass sie die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin und die Gefahr für die bestehenden Arbeitsplätze im Blick hat. In beiden Schreiben hat sie nämlich eine Weiternutzung bzw. eine Wiedernutzung der Halle für den Fall in Aussicht gestellt, dass gewisse Mindestnachweise vorliegen, obwohl die Nutzung gemäß §§ 74 Abs. 7, 84 Abs. 8 BauO NRW 2018 eigentlich erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen werden dürfte. Eine Nutzungsänderung ist allerdings ausnahmsweise dann unverhältnismäßig und kommt nicht in Betracht, wenn der entsprechende Bauantrag bereits gestellt und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen. Denn dann könnte die Baugenehmigungsbehörde die Störung durch die formelle Illegalität sofort beseitigen, indem sie die fehlende Baugenehmigung erteilt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 - 2 A 1181/13 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. August 2018 - 6 L 1403/18 -, jeweils juris. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor. Ein Bauantrag für die Änderung der Dachkonstruktion ist bislang nicht eingereicht worden. Rechtswidrig ist die angefochtene Ordnungsverfügung indes mit Blick auf die Auswahl ihrer Adressatin. Als Adressatinnen der Ordnungsverfügung kamen vorliegend die Antragstellerin als Eigentümerin und Vermieterin und die L. P. GmbH als – nach den Ausführungen in der Antragsbegründung – Mieterin und alleinige Nutzerin der Halle in Betracht. Insoweit hatte eine Ermessensausübung stattzufinden. Vieles sprach dabei für eine Inanspruchnahme der L. P. GmbH. Grundsätzlich ist eine Nutzungsuntersagung bei vermieteten Gebäuden und Grundstücken an den Mieter zu richten. Denn nur durch die Inanspruchnahme des Mieters als Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die jeweiligen Räumlichkeiten kann eine materiell illegale Nutzung effektiv beendet werden, wohingegen eine Inanspruchnahme des Eigentümers zeitintensiver und bereits deswegen weniger effektiv ist. Denn der Eigentümer müsste das bestehende Mietverhältnis kündigen und unter Umständen die Räumung der baulichen Anlage zwangsweise durchsetzen. Vgl. nur VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 26. März 2015 - 6 L 1780/14 -, juris (Rn. 18 ff.), mit weiteren Nachweisen. Zwar kann im Rahmen pflichtgemäßer Ausübung des Auswahlermessens im Einzelfall auch eine Inanspruchnahme des Eigentümers vertretbar sein. Ermessenserwägungen, welche vorliegend eine Inanspruchnahme der Antragstellerin rechtfertigen könnten, sind jedoch nicht erkennbar. Eine Auswahlentscheidung zwischen den beiden genannten Verantwortlichen scheint nicht stattgefunden zu haben. Aufgrund der vorstehenden Überlegung ist auch die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhungen eines Zwangsgeldes anzuordnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hat den Wert der Nutzung vorläufig auf 1.000,00 € pro Monat geschätzt und den sich ergebenden Jahresbetrag für das Eilverfahren auf die Hälfte reduziert. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.