8 L 1332/20

Leitsatz: Zur Verpflichtung, einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu erteilen, wenn seine Abschiebung zwar grundsätzlich möglich, aber ungewiss ist, ob innerhalb eines absehbaren Zeitraums die Ausreisepflicht durchgesetzt werden kann. 1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu erteilen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Den in der Klage- und Antragsschrift vom 30. September 2020 bzw. vom 9. Oktober 2020 enthaltenen wörtlichen Antrag, die Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG vorläufig nach § 123 VwGO anzuordnen, legt das Gericht vor dem Hintergrund der Begründung in den vorgenannten, wortgleichen Schriftsätzen, die sich ausdrücklich zu einem etwaigen Bedürfnis des Antragstellers einer sofortigen Arbeitsaufnahme verhalten, gemäß § 122 Abs. 1, § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dahingehend aus, dass er in dem vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren seinem Klageantrag entsprechend die Erteilung einer Duldung mitsamt einer Nebenbestimmung, die ihm die Beschäftigung bei der Firma „G. D. GmbH, B. U. 12, I. “ erlaubt, begehrt. So verstanden, hat der Antrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ihm im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein Anspruch auf die Erteilung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zusteht, § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO. Hingegen hat er keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf die Erteilung einer Nebenbestimmung zur Duldung glaubhaft gemacht, die ihm die Beschäftigung bei der Firma G. D. GmbH, B. U. 12, I. , erlaubt. Der Antragsteller hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nach dem für das Gericht erkennbaren Sachverhalt nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Erteilung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob in der Person des Antragstellers materielle Duldungsgründe im Sinne der Vorschrift vorliegen. Die Duldung ist eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung, welche die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung zum Gegenstand hat (vgl. § 60a AufenthG). Ihre Erteilung setzt daher voraus, dass die Abschiebung bereits zulässig ist. Dies ist nach 58 Abs. 1 AufenthG nur dann der Fall, wenn der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig ist und – sofern ihm eine Ausreisefrist gesetzt wurde – diese bereits abgelaufen ist und die freiwillige Ausreise nicht gesichert oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung überwachungsbedürftig ist. Ist die Abschiebung danach zulässig, ist diese entweder unverzüglich zu betreiben oder der Ausländer ist zu dulden. Die Systematik des Aufenthaltsgesetzes lässt grundsätzlich keinen Raum für einen ungeregelten Aufenthalt, der den Zeitpunkt der Duldungserteilung ins Belieben der Ausländerbehörden stellt. Danach kann die Erteilung einer Duldung insbesondere nicht durch das Überreichen einer Grenzübertrittsbescheinigung ersetzt werden, da diese die aufenthaltsrechtliche Stellung eines Ausländers nicht regelt, sondern nur ein Dokument darstellt, mit welchem die Ausreise von ausreisepflichtigen Ausländern aus dem Bundesgebiet kontrolliert wird. Die Duldung wegen einer Unmöglichkeit der Abschiebung im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG ist auch dann zu erteilen, wenn die Abschiebung zwar grundsätzlich möglich ist, die Ausreisepflicht tatsächlich aber nicht ohne Verzögerung durchgesetzt werden kann. Die Ausländerbehörde hat insofern nicht nur zu untersuchen, ob die Abschiebung des Ausländers überhaupt erfolgen kann, sondern auch innerhalb welchen Zeitraums diese zu erwarten ist. Ist die Abschiebung nicht alsbald möglich, der Zeitraum vielmehr ungewiss, ist eine Duldung zu erteilen. Dabei ist unerheblich, ob der Ausländer freiwillig ausreisen könnte und ob er die Entstehung des Ausreisehindernisses zu vertreten hat. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Dezember 2010 – 18 B 1468/10 – und vom 18. Juni 2012 – 18 E 491/12 –, jeweils juris und mit weiteren Nachweisen; bezugnehmend auf die letztgenannte Entscheidung BayVGH, Beschluss vom 4. Januar 2016 – 10 C 15.2105 –, juris, Rn. 22. Die vorgenannten Grundsätze vorausgesetzt, hat der türkische Antragsteller im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die Erteilung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Er ist aufgrund des Bescheides der Antragsgegnerin vom 7. Juli 2020 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 19. November 2020 (betreffend die Befristung der Wirkungen der Ausweisung, Bl. 146 ff. GA zu 8 L 1019/20), mit dem sie ihn unter Androhung der Abschiebung in die Türkei sowie unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aus dem Bundesgebiet ausgewiesen hat, vollziehbar ausreisepflichtig, § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG (vgl. insoweit den die Gewährung vorläufigen Rechtsschutz ablehnenden Beschluss der Kammer vom 15. Oktober 2020 im zugehörigen Verfahren – 8 L 1019/20 – und den zugehörigen Beschluss des OVG NRW vom 30. November 2020 – 17 B 1632/20 –). Die im vorgenannten Bescheid der Antragsgegnerin bis zum 31. Oktober 2020 gesetzte Ausreisefrist ist abgelaufen. Ferner ist derzeit in zeitlicher Hinsicht ungewiss, wann eine Abschiebung des vollziehbar ausreisepflichtigen Antragstellers tatsächlich durchgeführt werden kann bzw. wird. Die insoweit darlegungspflichtige Antragsgegnerin hat weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch ist sonst erkennbar, dass die Abschiebung des Antragstellers alsbald möglich wäre bzw. konkret bevorsteht. Insbesondere ist nicht glaubhaft gemacht, dass sie in die Prüfung der Möglichkeit einer Rückführung des Antragstellers eingestiegen wäre bzw. diese mit welchem – grobem – Zeithorizont aktuell vorbereitet bzw. betreibt. Insoweit nicht ansatzweise ausreichend ist die unter Verweis auf § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG pauschale wie allgemeine, nicht näher begründete Behauptung der Antragsgegnerin, dass die Abschiebung des Antragstellers „innerhalb eines überschaubaren Zeitraums erfolgen“ werde (vgl. Bl. 37 GA, letzter Absatz). Die Kammer macht diesbezüglich – ohne dass es vorliegend entscheidungstragend darauf ankäme – auf die grundsätzliche Möglichkeit des Versehens einer Duldung mit einer Nebenbestimmung in Gestalt der auflösenden Bedingung aufmerksam, vgl. hierzu etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Februar 2016 – 11 S 1626/15 –, juris, Rn. 30; VG Bremen, Beschluss vom 17. Juli 2020 – 4 V 1453/20 –, juris, Rn. 8 m.w.N. Der Antragsteller hat auch, soweit er die Erteilung einer Duldung begehrt, den für die Erteilung einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn die begehrte Duldung regelt, wie bereits oben ausgeführt, nach dem Regelungsregime des Aufenthaltsgesetzes notwendigerweise den Aufenthaltsstatus eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers – wie dem Antragsteller –. Eine dem Antragsteller auszustellende Duldungsbescheinigung nach § 60 Abs. 4 Satz 1 AufenthG dient insofern (anders als etwa die Grenzübertrittsbescheinigung) zugleich der erforderlichen Legitimation im Rechtsverkehr, insbesondere gegenüber Behörden. Der Antragsteller hat hingegen keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, soweit er die Erteilung einer Nebenbestimmung zur Duldung begehrt, die ihm die Beschäftigung bei der Firma G. D. GmbH, B. U. 12, I. , gestattet, § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO. Will ein Duldungsinhaber bzw. ein Ausländer mit entsprechendem Anspruch auf die Erteilung einer Duldung – wie hier der Antragsteller – eine Beschäftigung ausüben, erfordert dies die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 4a Abs. 4 AufenthG, § 32 der Beschäftigungsverordnung (BeschV), über die die Ausländerbehörde nach Ermessen entscheidet. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nach § 4a Abs. 4 AufenthG, § 32 BeschV vorliegen. Insbesondere fehlt es an einer hinreichenden Glaubhaftmachung, dass er im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung weiterhin über ein konkretes, verbindliches Beschäftigungsangebot der G. D. GmbH aus I. verfügt. Die vorliegend ersichtliche, undatierte, angesichts ihrer Veraktung als Anlage zu einem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben der Bewährungshelferin des Antragtellers vom 3. Juli 2020 jedenfalls vor diesem Zeitpunkt erstellte Erklärung der G. D. GmbH aus I. , dessen Inhaber der Bruder des Antragstellers ist (BA4 zu 8 L 1019/20, unpaginiert ab Bl. 657), ist angesichts ihres Alters nicht (mehr) hinreichend aussagekräftig. Dass der Bruder des Antragstellers auch weiterhin bereit wäre, den mittlerweile ausgewiesenen Antragsteller in seinem Betrieb zu beschäftigen, ist nicht hinreichend belegt. Der Antragsteller hat ungeachtet der vorstehenden Erwägungen nicht glaubhaft gemacht, dass die für die begehrte Erlaubnis der Beschäftigung erforderliche Ermessensreduzierung auf Null zu seinen Gunsten vorläge. Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt der Antragsteller zumindest in zeitlicher Hinsicht eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine Vorwegnahme der Hauptsache widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes und kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache schlechthin unzumutbar wäre. Dies setzt unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Dies ist bei Entscheidungen, die – wie hier gemäß § 4a Abs. 4 AufenthG – im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde liegen, jedoch regelmäßig nur der Fall, wenn das Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 18 B 1823/18 –, juris, m.w.N. Eine derartige Ermessensreduktion ist hier insbesondere im Hinblick auf die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Juli 2020 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgte Ausweisung des Antragstellers sowie der dieser zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände nicht ersichtlich. Vielmehr erscheint es – unabhängig davon, ob der Gesetzgeber in den zur Beschäftigungsduldung getroffenen Regelungen, insbesondere in § 60d Abs. 1 Nr. 7, 9 AufenthG, eine auf den vorliegenden Fall übertragbare Wertung getroffen hat – jedenfalls vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der Ausreisepflicht gefährlicher Ausländer nicht prima facie sachfremd und damit ermessensfehlerhaft, den Umstand einer gegenüber einem Ausländer ergangenen Ausweisung sowie der dieser zugrunde liegenden Tatsachen im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zu einer nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu erteilenden Duldung zu berücksichtigen. Anschließend sei erwähnt, dass der Antragsteller mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 30. September 2020, dortige Seite 3, nicht allein geltend macht, dass es für ihn von essenzieller Bedeutung sei, unmittelbar eine Beschäftigung auszuüben, um seine Integration in ein legal bewährtes Leben entwickeln zu können. Er macht vielmehr ergänzend selbst darauf aufmerksam, dass eine solche Beschäftigung (selbstredend vor dem Hintergrund seiner vollziehbaren Ausreisepflicht und der bestehenden Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise) auch in der Türkei aufgenommen werden kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich aus den genannten Vorschriften ergebenden Wertes ist nicht geboten, da der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag hier auf die (jedenfalls vorläufige) Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,- Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.