15 L 107/21

Tenor Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen erklärt sich für unzuständig und verweist das Verfahren an das gemäß §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG, § 17 Abs. 1 ZPO sachlich zuständige Landgericht Essen. 1 Gründe: 2 Der Rechtsstreit war nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) an das Landgericht Essen zu verweisen, da im vorliegenden Verfahren nicht der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gemäß § 13 GVG gegeben und das Landgericht Essen (auch) zuständig ist. 3 Eine ausdrückliche Rechtswegzuständigkeit liegt nicht vor. Insbesondere kann nicht nach § 156 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) um Rechtsschutz bei den Vergabekammern nachgesucht werden. Denn ein Vergabenachprüfungsverfahren kann nach § 160 Abs. 2 GWB nur einleiten, wer darlegt, dass er ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat. Dies trifft auf Arbeitnehmer, die sich darauf berufen, dass ein Auftraggeber gegen § 131 Abs. 3 GWB verstoßen hat, nicht zu. Zwar haben diese ein grundsätzlich schutzwürdiges Interesse an der Anordnung des Personalübergangs, sie bewerben sich jedoch nicht um den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag und haben auch nicht die Absicht, dies zu tun. 4 Vgl. Bayreuther, NZBau 2016, S. 459, 464; Reidt/Stickler, VergabeR 2016, S. 708, 716. 5 Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. 6 Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS-OBG), Beschlüsse vom 4. Juni 1974 – GmS-OBG 2/73 –, vom 10. April 1986 – GmS-OBG 1/85 – und vom 29. Oktober 1987 – GmS-OBG 1/86 –; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, Beschlüsse vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 – und vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 –, jeweils juris. 7 Für diese Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Insoweit ist unerheblich, dass die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auch öffentliche Aufgaben wahrnimmt. Aus der Tatsache, dass staatliche Maßnahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben – wie hier etwa der Daseinsvorsorge im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs – dienen, kann nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, dass die öffentliche Hand sich auch öffentlich-rechtlicher Mittel zur Erreichung dieser Ziele bedient. 8 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 –, juris, Rn. 8; Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 –, juris. 9 Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die betroffenen Akteure zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. 10 Vgl. GmS-OBG, Beschlüsse vom 10. April 1986 – GmS-OBG 1/85 – und vom 29. Oktober 1987 – GmS-OBG 1/86 –; BVerwG, Beschlüsse vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 – und vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 –, jeweils juris. 11 Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet. 12 Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 – und vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 –, jeweils juris. 13 Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist für die vorliegende Streitigkeit der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Die Natur des vorliegend in Streit stehenden Rechtsverhältnisses ist privatrechtlich. 14 Die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennahverkehr soll ausweislich des in den Vergabeunterlagen befindlichen Musters vom 13. November 2020 durch den Abschluss eines Verkehrsvertrags (VV) zwischen den Aufgabenträgern, also auch dem hiesigen Antragsgegner, und dem Eisenbahnverkehrsunternehmen, welches den Zuschlag erhält, erfolgen. Bei diesem Vertrag handelt es sich um einen privatrechtlichen und nicht um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß §§ 54 ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Dies ergibt eine Gesamtbetrachtung des Verkehrsvertrags. 15 Zunächst ist schon nicht ersichtlich, dass sich der Aufgabenträger zu einer Leistung verpflichtet, die ein Privater nicht erbringen könnte, weil ihm das Privatrecht insoweit keine Handlungsmöglichkeiten einräumt. Vielmehr geht der Vertrag in § 2 Abs. 3 VV umgekehrt sogar davon aus, dass an die Stelle des Aufgabenträgers „ein Dritter“ in dessen Rechte und Pflichten eintreten kann. 16 Auch soll der Aufgabenträger durch den VV nicht einseitig berechtigt oder verpflichtet werden. Der VV betont vielmehr bereits in seiner Präambel, dass der Aufgabenträger und das Eisenbahnverkehrsunternehmen vertrauensvoll und partnerschaftlich zusammenarbeiten. Darüber hinaus sieht § 7 VV verschiedene Möglichkeiten der gemeinsamen Zusammenarbeit vor, die auch den kooperativen Charakter des gesamten Vertrags insgesamt hervorheben. Hinsichtlich möglicher Sanktionierungsmechanismen verweist der Vertrag den Aufgabenträger weitestgehend auf die Gewährleistungsansprüche für Werkverträge nach den §§ 633 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) und die allgemeinen Bestimmungen über Leistungsstörungen nach den §§ 280 ff. BGB, vgl. § 5 Abs. 2 VV. Darüber hinaus sind etwaige Vertragsstrafen (vgl. § 5 Abs. 5, 6 und 9 VV) und die Möglichkeit der beidseitigen Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. § 9 VV), etwa aufgrund Schlecht- oder Nichtleistung (vgl. § 9 Abs. 4 VV), vorgesehen. Der Aufgabenträger nimmt hier insgesamt also am Marktgeschehen wie jeder private Nachfrager teil. 17 Ferner sind auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der VV einen Verwaltungsakt ersetzen soll, § 54 Satz 2 VwVfG NRW. Auch hat der Aufgabenträger sich nicht verpflichtet, erforderliche Erlaubnisse o.ä. zu erteilen, die auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vorschriften ergehen. Dies kommt auch durch § 4 VV zum Ausdruck, wonach das Eisenbahnverkehrsunternehmen die Möglichkeit hat, Unterauftragnehmer mit Verkehrsleistungen zu beauftragen. Denn ein eigenständiges, hoheitliches Tätigwerden der Aufgabenträger, etwa in Gestalt eines Genehmigungsverfahrens o.ä., ist nicht vorgesehen; das Eisenbahnverkehrsunternehmen wählt den zu beauftragenden Unterauftragnehmer vielmehr in eigener Verantwortung aus. So sieht § 4 Abs. 1 VV nur eine grundsätzliche Anzeigepflicht vor. Eine vorherige schriftliche Zustimmung durch den Aufgabenträger ist nach § 4 Abs. 3 VV erst dann erforderlich, wenn das Verkehrsvolumen des § 4 Abs. 2 VV überschritten wird; diese Zustimmung kann er indes nur aus einem wichtigen Grund verweigern. Darüber hinaus besteht in § 4 Abs. 4 VV lediglich eine Erläuterungspflicht des Eisenbahnverkehrsunternehmens mit Blick auf seine Auswahlentscheidung. Überdies beschreitet der Aufgabenträger den privatrechtlichen Weg, wenn er sich in § 9 Abs. 3 VV die Kündigung aus wichtigem Grund vorbehält, sofern das Eisenbahnverkehrsunternehmen die notwendige Genehmigung nach § 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) nicht bis drei Monate vor der Betriebsaufnahme nachweist oder die Genehmigung verliert. 18 Anhaltspunkte, die hier ausnahmsweise für die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs sprechen, sind für die Kammer nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass den Zweckverbänden im Sinne von § 5 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) als auch den Eisenbahnverkehrsunternehmen Pauschalen und Zuwendungen gemäß §§ 10 ff. ÖPNVG NRW gewährt werden. Vielmehr dürfte es einen kaum verständlichen systematischen Bruch bedeuten, wenn nach dem Vorstehenden und im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Vergabe öffentlicher Aufträge als einheitlicher Vorgang insgesamt dem Privatrecht zuzuordnen ist und auch bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes grundsätzlich das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten zu betreiben ist, 19 vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 –, juris, 20 die Arbeitnehmer im Sinne des § 131 GWB hiervon abweichend den Verwaltungsrechtsweg beschreiten müssten. 21 Vgl. Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, 2018, § 131 GWB Rn. 121, der die Annahme der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte als „weniger überzeugend“ einstuft und den Abschluss von derartigen Aufträgen in Gestalt eines öffentlich-rechtlichen Vertrags als Ausnahmeerscheinungen bzw. Einzelfälle einordnet; vgl. ferner Bayreuther, NZBau 2016, S. 459, 464 f.; wohl andere Auffassung: Reidt/Stickler, VergabeR 2016, S. 708, 719, u.a. mit Verweis auf das beschließende Gericht, Urteile vom 19. Dezember 2008 – 14 K 2147/07 – und –14 K 3814/08 –, die jedoch gleichwohl betonen, dass die Rechtsnatur von Verträgen über Schienenpersonenverkehrsleistungen nicht abschließend geklärt ist und von dem konkret ausgeschriebenen Vertrag abhängt. 22 Das Landgericht Essen ist gemäß §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG das im Zivilrechtsweg sachlich zuständige Gericht. Es ist darüber hinaus nach § 17 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO), §§ 10 Nr. 2, 21 Abs. 1 i.V.m. Anlage 1 des Justizgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (JustizG NRW) auch örtlich zuständig, soweit sich der Antrag gegen den Antragsgegner zu 1. richtet. Mit Blick auf die für den Antragsgegner zu 2. wohl vorliegende Zuständigkeit des Landgerichts Dortmunds erfolgt die Verweisung vor dem Hintergrund der Vorschrift des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO insgesamt an das Landgericht Essen. 23 Die Kostenentscheidung bleibt dem die Hauptsache entscheidenden Gericht vorbehalten, § 17b Abs. 2 GVG. 24 Rechtsmittelbelehrung: 25 Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, zu. 26 Die Beschwerde ist schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. 27 Im Beschwerdeverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.