1 G 3096/00

II. Der Eilantrag ist zulässig und begründet. Das Begehren wäre im Hauptsacheverfahren mit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zu verfolgen, denn im Streit steht das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten, nämlich die Frage, ob die Antragstellerin für die vorübergehende Nutzung einer Teilfläche des Möbelmarktes zum Verkauf von Teppichen einer Baugenehmigung bedarf oder ob diese Nutzung von der erteilten Baugenehmigung für den Möbelmarkt mit umfasst wird, d.h. die baurechtliche Zulässigkeit des vorübergehenden Verkaufs von Teppichen auf dieser Teilfläche des Möbelmarktes (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 07.05.1987 - 3 C 1.86 -, NJW 1988, 1534). Diese Feststellungsklage wäre nicht durch § 43 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen, da die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin zwar zum Erlass eines Nutzungsverbotes - gegen dieses wäre die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig - angehört hat (§ 28 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -), jedoch erklärt hat, kein Nutzungsverbot erlassen zu wollen, um gerade keinen gerichtlichen Rechtsschutz (Anfechtungsklage und damit korrespondierenden Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO) dagegen zu ermöglichen. Ein Zuwarten, bis die Antragsgegnerin sich eines anderen besinnt, ist der Antragstellerin nicht zuzumuten (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 17.12.1985 - 9 UE 2162/85 -, NVwZ 1988, 445 m.w.N.). Der mit der Feststellungsklage korrespondierende Eilrechtsschutz auf vorläufige Feststellung des in der Hauptsache Begehrten richtet sich nach § 123 Abs. 1 VwGO, jedenfalls i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz - GG -, wonach effektiver Rechtsschutz gewährleistet sein muss (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 07.12.1993 - 3 TG 2347/93 -, NJW 1994, 1750 m.w.N.). Voraussetzung für diesen Eilrechtsschutz sind ein Anordnungsgrund, ein Anordnungsanspruch sowie ggf. eine diesbezüglich erforderliche Glaubhaftmachung (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -). Ein Anordnungsgrund i.S.v. § 123 Abs. 1 VwGO ist zu bejahen. Die Eilbedürftigkeit im Hinblick auf die vorläufige Klärung der Frage, ob vorübergehend auf einer Teilfläche des Möbelmarktes ohne neuerliche Baugenehmigung Teppiche verkauft werden dürfen, ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin gegenüber den aufgrund des vorgenannten Mietvertrages der Antragstellerin vom 09.03.2000 zum Teppichverkauf in dem Möbelmarkt auf einer Teilfläche von ca. 2.500 qm Berechtigten unter dem 17.07.2000 und dem 25.07.2000 für sofort vollziehbar erklärte und mit Zwangsmittelandrohung versehene sofortige Nutzungsverbote verfügte. Diese Nutzungsverbote gelten unverändert und sind beachtet worden. Dadurch droht der Antragstellerin ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden in Gestalt des Mietausfalles bis zum Ende der Laufzeit des Mietvertrages am 28.02.2001. Dem steht nicht entgegen, dass in dem Eilantrag bezüglich dieses befristeten vorläufigen Teppichverkaufs lediglich auf eine Verkaufsfläche von ca. 1.500 qm abgestellt wird. Denn Verkaufsfläche ist nicht identisch mit der in dem vorgenannten Mietvertrag für den Verkauf vermieteten Fläche, die aus einer Lagerfläche und einer Verkaufsfläche bestehen kann. Dies bedarf keines näheren Eingehens, da es der Antragstellerin unbenommen bleibt, sich mit ihrer Mieterin für die restliche Mietvertragslaufzeit auf eine Vermietung in geringerem Flächenumfang zu verständigen. Aus dem Vortrag der Antragstellerin zum Anordnungsgrund ergibt sich zugleich, dass dieser auf den vorgenannten Mietvertrag gestützt wird. Deshalb ist der zeitliche Rahmen für die beantragte vorläufige Feststellung auf das Ende dieses Mietvertrages am 28.02.2001 beschränkt und bedarf es keiner Erörterung, ob eine vorläufige Feststellung über diesen Zeitpunkt hinaus zulässig ist oder dies nur im Hauptsacheverfahren im Wege einer endgültigen Feststellung geklärt werden kann. Ein Anordnungsanspruch besteht ebenfalls. Für den vorübergehenden Verkauf von Teppichen in dem Möbelmarkt im verkehrsüblichen Umfang auf einer Verkaufsfläche von ca. 1.500 qm bis zum 28.02.2001 bedarf es keiner (neuerlichen) Baugenehmigung; diese Nutzung ist von der (bisherigen) Baugenehmigung vom 16.07.1986 abgedeckt. Mit der Baugenehmigung vom 16.07.1986 wurde ein Möbelmarkt mit einer Verkaufsfläche von 12.447 qm und mit dem verkehrsüblichen Randsortiment "Teppichverkauf" genehmigt. Dies folgt aus ihrem objektiven Erklärungsinhalt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 26.04.1988 - 11 UE 219/94 -, NVwZ 1989, 165 m.w.N.). Denn ausweislich des Grünstempels "Zum Bauschein Nr. BA ..." auf der Betriebsbeschreibung, in der es heißt "Verkauft werden Möbelstücke jeglicher Art und Teppiche", ist diese Betriebsbeschreibung Bestandteil der Baugenehmigung (vgl. § 64 Abs. 2 S. 1 u. 2 HBO, § 1 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 1 BauVorlVO ). Dies steht zudem in Einklang mit der Festsetzung "Möbelmarkt" und den diesbezüglichen textlichen Festsetzungen A Nr. 15 in dem vorgenannten Bebauungsplan. Da bei Möbelmärkten neben dem Hauptsortiment Möbelstücke jeglicher Art in gewissem Umfang Randsortimente wie Wohnzubehör, Heimtextilien, Leuchten und Teppiche zulässig sind und hier ausdrücklich der Verkauf von Teppichen zugelassen worden ist, umfasst diese Baugenehmigung das Randsortiment "Teppiche" in verkehrsüblichem Umfang. Dieser findet üblicherweise vom räumlichen Umfang her je nach Art des Randsortiments auf 10 % bis 20 % der Verkaufsfläche statt. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, wenn die Antragstellerin die für Teppiche beanspruchte Verkaufsfläche mit ca. 1.500 qm - dies sind ca. 12 % der Verkaufsfläche des streitbefangenen Möbelmarktes - angibt und zudem den Teppichverkauf durch die Firma ... mit einer entsprechenden eidesstattliche Versicherung glaubhaft macht. Dabei zu berücksichtigen ist, dass der Verkauf von Teppichen im Verhältnis zu anderem Randsortiment verkaufsflächenintensiv ist. Dies Baugenehmigung ist durch den kurzen Leerstand des Möbelmarktgebäudes nicht erloschen, zumal sich die Antragstellerin nachhaltig um eine Neuvermietung bemüht und mit der vorgenommenen befristeten Vermietung von Teilflächen versucht, ihre durch einen Leerstand bedingten wirtschaftlichen Nachteile teilweise auszugleichen. Die vorübergehende kurzfristige Nutzung der verkehrsüblichen Verkaufsfläche für das Randsortiment Teppichverkauf ausschließlich zum Teppichverkauf begründet keine Genehmigungspflicht. Nach § 62 Abs. 1 HBO ist u.a. die Nutzungsänderung von baulichen Anlagen oder von Teilen davon baugenehmigungspflichtig. Eine rechtsbedeutsame Nutzungsänderung i.S. dieser Vorschrift liegt vor, wenn sich eine neue Nutzung von der bisherigen dadurch unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen unterworfen ist oder sein könnte (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.08.1990 - 4 TH 1910/90 -, HessVGRspr. 1990, 95 m.w.N. ; vgl. auch BVerwG Urteil vom 03.02.1984 - 4 C 25.82 -, BVerwGE 68, 360 = DVBl. 1984, 634; Urteil vom 03.02.1984 - 4 C 17.82 -, BauR 1984, 369). Dies ist jedenfalls bei einer nur vorübergehenden kurzfristigen Nutzung, die Teil der genehmigten Gesamtnutzung ist, nicht der Fall, denn anders als bei einer rechtsbedeutsamen Nutzungsänderung i.S. des Vorstehenden wird die bisherige Nutzung nicht endgültig durch eine neue Nutzung ersetzt, sondern es wird lediglich nicht in vollem Umfang von der erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht. Aufgrund der zeitlichen Begrenzung der beantragten einstweiligen Anordnung bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob der dauerhafte Verkauf von Teppichen ohne die Hauptnutzung Möbelmarkt eine derartige rechtsbedeutsame Nutzungsänderung darstellt. Aus diesem Grund bedarf es auch keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Ausführungen des OVG Mecklenburg-Vorpommern in dem (wohl noch nicht rechtskräftigen) Urteil vom 29.07.1998 - 3 L 193/97 - mit § 62 Abs. 1 HBO und der dazu ergangenen maßgeblichen Rechtsprechung des Hess. VGH in Einklang steht. Zusammenfassend ergibt sich, dass der vorübergehende Teppichverkauf auf einer Verkaufsfläche von ca. 1.500 qm in dem streitbefangenen Möbelmarktgebäude bis zum 28.02.2001 baurechtlich zulässig ist. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG - und berücksichtigt das Interesse der Antragstellerin unter Zugrundelegung ihres monatlichen Mietausfalls (s.o.) seit Eilantragstellung einerseits und ihres unternehmerischen Risikos andererseits sowie den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens. I. Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Grundstücks Flur ... in der Gemarkung G.. Dieses Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 13, 1. Änderung, "R... Straße" der Antragsgegnerin, in dem für dieses Grundstück Sondergebiet "Möbelmarkt" mit den Sortimentsbeschränkungen "Möbel, Antiquitäten, sofern sie in den Bereich Möbel einzuordnen sind, Elektrogroßgeräte, sofern sie als Einbaugeräte mit Möbeln verkauft werden, und Einrichtungsgegenstände" (textliche Festsetzung A Nr. 1.5), mit einer max. Grundfläche von 5.500 qm und einer max. Geschossfläche von 15.500 qm in erweiterter offenen Bauweise festgesetzt ist. Die Antragsgegnerin (Bauaufsichtsbehörde) erteilte der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin (Firma ... KG) unter dem 16.07.1986 die Baugenehmigung (Bauschein BA ...) zum Neubau eines Möbelmarktes auf dem vorgenannten Grundstück mit einer Geschossfläche von 15.285 qm und einer Verkaufsfläche von 12.447 qm. Mit Grüneintrag "Zum Bauschein Nr. BA ..." der Bauaufsichtsbehörde wurde die "Betriebsbeschreibung" zum Bestandteil dieser Baugenehmigung gemacht. In dieser heißt es unter Punkt 1.: "Verkauft werden Möbelstücke jeglicher Art und Teppiche". Die Firma ... betrieb sodann bis 1999 in dem Gebäude einen Möbelmarkt und - nach der unwidersprochen gebliebenen eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin vom 27.10.2000 - auf einer Fläche von ca. 1.500 qm den Verkauf von Teppichen. Danach stand das Gebäude bis Mai 2000 leer. Mit Mietvertrag vom 09.03.2000 vermietete die Antragstellerin vom 01.06.2000 bis zum 28.02.2001 im Erdgeschoss des Möbelmarktes eine Fläche von ca. 2.500 qm zur Nutzung als Einzelhandelsgeschäft für Orientteppiche an die Firma ... zu einem monatlichen Mietzins ohne Nebenkosten von ... DM. Die Mieterin betrieb durch ihr Tochterunternehmen ... GmbH bis Ende Juli 2000 einen Teppichverkauf. Unter dem 10.07.2000 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einem beabsichtigten Nutzungsverbot des Gebäudes ausgenommen die Nutzung als Möbelmarkt an. Ein Nutzungsverbot sprach sie gegenüber der Antragstellerin ausdrücklich nicht aus. Mit Verfügung vom 17.07.2000 untersagte die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung der Firma ... GmbH die Nutzung des Gebäudes mit Ausnahme der Nutzung als Möbelmarkt mit dem in der vorgenannten textlichen Festsetzung des Bebauungsplanes zugelassenen Warensortiment und drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 DM an. Über den dagegen eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden. Mit weiterer Verfügung vom 25.07.2000 untersagte die Antragsgegnerin der Firma ... GmbH unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 20.000,00 DM die Nutzung des Gebäudes mit Ausnahme zum Betrieb eines Möbelmarktes. Mit Schriftsatz vom 19.09.2000 hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht und in diesem Schriftsatz und in dem weiteren Schriftsatz vom 27.10.2000 - auf beide Schriftsätze wird Bezug genommen - zur Begründung vorgetragen. Die Antragstellerin beantragt, vorläufig festzustellen, dass der Verkauf von Teppichen im ehemaligen Möbelhaus der Firma ... im verkehrsüblichen Umfang (hier: auf ca. 1.500 qm Verkaufsfläche) zulässig ist. Die Antragsgegnerin beantragt mit Schriftsatz vom 12.10.2000, auf den Bezug genommen wird, den Antrag abzulehnen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, von einem Ordner und drei Heftern mit Behördenvorgängen der Antragsgegnerin sowie des vorgenannten Bebauungsplanes Bezug genommen.