1 E 18/07

1. Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 15.08.2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 08.12.2006 verpflichtet, den Klägern die mit Bauantrag vom 29.05.2006 beantragte Baugenehmigung zu erteilen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist begründet, denn die Kläger haben entgegen dem Bescheid der Beklagten vom 15.08.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 08.12.2006 einen Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Baugenehmigung ist nach § 64 Abs. 1 Hessische Bauordnung - HBO - zu erteilen, wenn dem nach § 54 HBO genehmigungspflichtigen Balkon-Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften, die nach dem hier zu beschreitenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 57 Abs. 1 HBO Gegenstand der bauaufsichtlichen Prüfung sind, nicht entgegenstehen. Dies ist der Fall. Die Verneinung des Sachbescheidungsinteresses durch die Beklagte im Hinblick auf das von ihr mit großem Begründungsaufwand verneinte Vorliegen der Einhaltung des § 6 HBO ist rechtswidrig. Dies verstößt gegen § 57 Abs. 1 HBO, der die Prüfung des Bauordnungsrechts im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren durch die Baugenehmigungsbehörde (Untere Bauaufsichtsbehörde der Beklagten) nicht vorsieht. Die Herausnahme des Bauordnungsrechts aus dem Prüf- und Entscheidungsprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens ist eine bewusste und gewollte gesetzgeberische Entscheidung. Denn als Maßnahme zur Erleichterung des formellen Rechts und zur Beschleunigung der Baugenehmigungsverfahren sowie des Abbaus präventiver staatlicher Kontrolltätigkeit unter gleichzeitiger Stärkung der Verantwortlichkeit der Bauherrschaft und der anderen am Bau Beteiligten hat der Gesetzgeber mit der Hessischen Bauordnung vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 274) in § 57 HBO das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren gegenüber der Vorläufervorschrift § 67 HBO 1993 im Anwendungsbereich erheblich erweitert und hinsichtlich der bauaufsichtlichen Prüfung deutlich eingeschränkt (vgl. Reg.-Begr., LT-Drucks. 15/3635, S. 150). Angesichts des deutlich erweiterten Anwendungsbereichs ist das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren nunmehr das Regelverfahren (baurechtliche Standardverfahren) und das herkömmliche Baugenehmigungsverfahren nach § 58 HBO das Ausnahmeverfahren (vgl. Reg.-Begr., LT-Drucks. 15/3635, S.73). Der bauaufsichtliche Prüfungsumfang reduziert die Baugenehmigung auf eine im Kern nur noch bauplanungsrechtliche Genehmigung, indem die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Anforderungen des Baugesetzbuches und den auf seiner Grundlage erlassenen Vorschriften von der Bauaufsichtsbehörde zu prüfen ist. Hinsichtlich der Prüfung der bauordnungsrechtlichen Anforderungen wird davon ausgegangen, dass diese privatisierungsfähig ist und grundsätzlich allein im Verantwortungsbereich der Bauherrschaft und insbesondere des Entwurfsverfassers liegt (vgl. Weiss/Allgeier/Jasch/Skoruppa, Das Baurecht in Hessen, Band 2, § 57 Anm. 2.1.2.2.), ausgenommen die Entscheidung über Abweichungen (vgl. § 63 HBO) vom materiellen Bauordnungsrecht, die der Bauaufsichtsbehörde vorbehalten bleibt (vgl. Reg.-Begr., LT-Drucks. 15/3635, S. 73). Der Gesetzgeber hat somit die bauaufsichtliche Prüfung im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 57 HBO derart eingeschränkt, dass die in diesem Verfahren ergehende Baugenehmigung keine umfassende, sondern nur eine sog. beschränkte öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung darstellt. Verstöße gegen nicht zu prüfende Vorschriften - hier § 6 HBO - mit Hilfe des Sachbescheidungsinteresses doch wieder zu einem - formellen - Versagungsgrund zu machen, würde diese Systematik unterlaufen und zudem der Durchsetzung des materiellen Anspruchs unangemessen hohe verfahrensrechtliche Hindernisse in den Weg legen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 16.01.1980 - 1 BvR 127/78 u.a. -, BVerfGE 53, 115; ebenso Bay. VGH, Urteil vom 23.03.2006 - 26 B 05.555 -, BayVBl. 2006, 537; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.09.2002 - 8 S 1571/02 -, GewArch 2003, 214; Jäde, BayVBl. 2005, 301). Dies bedeutet, dass das Sachbescheidungsinteresse nicht bereits dann fehlt, wenn lediglich zweifelhaft ist, ob der Bauantragsteller wegen - vermeintlicher - Hindernisse von der angestrebten Baugenehmigung Gebrauch machen kann. Erforderlich ist vielmehr, dass ein offensichtliches und schlechthin nicht ausräumbares Hindernis gegen die Verwertung der Baugenehmigung besteht, wobei an das Vorliegen der Offensichtlichkeit strenge Anforderungen zu stellen sind. Insoweit muss ohne ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar sein, dass von der Baugenehmigung in keiner Weise Gebrauch gemacht werden kann. Dabei muss die Entscheidung darüber, ob eine solche Offensichtlichkeit vorliegt, nach der Wortbedeutung auf eindeutigen, nicht bestrittenen und nicht bestreitbaren Grundlagen beruhen. (vgl. Bay. VGH, a.a.O., VGH Baden-Württemberg, a.a.O.; Jäde, a.a.O.). Eine solche Offensichtlichkeit ist im Falle des nicht im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden § 9 HBO (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 03.04.2006 - 3 UZ 2709/05 -) praktisch ausnahmslos zu verneinen (unzutreffend deshalb VG Darmstadt, Urteil vom 07.06.2006 - 2 E 2905/04 -, HSGZ 2007, 27), da es dabei auf die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse ankommt und es sich um einen Vorgang normativer Bewertung handelt (grdl. BVerwG, Urteil vom 28.06.1955 - I C 146.53 -, BVerwGE 2, 172 = NJW 1955, 1647). Ein solcher Fall ist hingegen regelmäßig anzunehmen, wenn die Bauaufsichtsbehörde bei Bauvorhaben auf fremden Grundstücken nach § 60 Abs. 5 Satz 3 HBO den Nachweis verlangt hat, dass die Eigentumsberechtigten zustimmen, und diese ihre Zustimmung versagen oder der Bauantragsteller den Nachweis nicht beibringen kann. Von einer Offensichtlichkeit im Sinne des Vorstehenden kann im hier zu entscheidenden Fall offensichtlich nicht ausgegangen werden. Denn hier war und ist zwischen dem Kläger als Bauantragsteller und der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten strittig, ob das Balkon-Vorhaben eine Abstandsfläche einhalten muss und ob für den Fall, dass dies erforderlich ist, die Abstandsfläche eingehalten ist und eine Abweichungsentscheidung (§ 63 HBO) zu beantragen und zu gewähren ist, d.h. die Voraussetzungen des § 6 HBO stehen in mehrfacher Hinsicht im Streit. Überdies hätte, wenn für die Untere Bauaufsichtsbehörde der Beklagten die Richtigkeit der von ihr zu § 6 HBO vertretenen Rechtsauffassung außer Zweifel stand, sie in Wahrnehmung ihrer allgemeinen Beratungspflicht auf die Möglichkeit einer Abweichung nach § 63 HBO hinweisen müssen (vgl. Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, Band II, 5 Aufl. S. 176) oder gar nach § 72 Abs. 2 HBO die Stellung eines Abweichungsantrages nach § 63 Abs. 1 und 2 HBO in Zusammenhang mit dem Bauantrag verlangen können (vgl. Weiss/Allgeier/Jasch/Skoruppa, a.a.O.). Das Gericht weist, ohne dass es nach dem Vorstehenden noch darauf ankommen kann und kommt, darauf hin, dass es die Rechtsauffassung der Beklagten zu § 6 HBO nicht teilt. Die von der Beklagten hier zu § 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 HBO, wonach vor die Außenwand vortretende Balkone, die insgesamt nicht mehr als ein Drittel der Breite der jeweiligen Außenwand in Anspruch nehmen, bei der Bemessung der Tiefe der Abstandsflächen außer Betracht bleiben, wenn sie nicht mehr als 1,50 m vortreten und von den Nachbargrenzen mindestens 2 m entfernt bleiben, vertretene Rechtsauffassung dürfte unzutreffend sein. Der von ihr angeführte, zu der Vorläufervorschrift des § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO 1993 ergangene Beschluss des Hess. VGH vom 12.10.1995 - 4 TG 2941/95 - trägt ihre Auffassung nicht. Die Vorläufervorschrift lautet: „Vor die Außenwand vortretende untergeordnete Bauteile und Vorbauten, wie Gesimse, Dachvorsprünge, Hauseingangstreppen und deren Überdachungen sowie Erker und Balkone, bleiben bei der Bemessung der Tiefe der Abstandsflächen außer Betracht, sofern sie nicht mehr als 1,50 m vortreten und von Nachbargrenzen mindestens 2 m entfernt bleiben.“ Derartige Bauteile und Vorbauten hat der Hess. VGH in ständiger Rechtsprechung (Beschluss vom 12.10.1995 - 4 TG 2941/95 -, NVwZ-RR 1996, 307; Beschluss vom 26.03.1999 - 4 TZ 9/99 -, HessVGRspr. 1999, 54) als untergeordnet angesehen, wenn sie im Einzelfall nach dem Gesamteindruck im Verhältnis zu der ihnen zugehörigen Außenwand nicht ins Gewicht fielen und insbesondere von der Baumasse her unbedeutend erschienen. Der erste Eindruck müsse das Gesamtvorhaben, insbesondere die Außenwand, erfassen und dürfe nicht unmittelbar auf die Bauteile oder Vorbauten gelenkt werden. Wenn man hier diese Betrachtung anstellte, würde beim Blick auf das vorhandene Wohnhaus mit den drei Balkonen in den unteren Geschossen würde der streitbefangene Balkon im obersten Geschoss keine Aufmerksam erregen. An dieser Rechtsprechung hat der Hess. VGH (Beschluss vom 30.09.2004 - 3 UZ 1788/03 -, UPR 2005, 120) im Hinblick auf § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO 2002 festgehalten. Dies entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers, der mit § 6 Abs. 6 HBO 2002 gegenüber der Vorläufervorschrift des § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO 1993 keine inhaltliche Veränderung, sondern durch die Zulässigkeitsmerkmale im Interesse der Rechtsklarheit lediglich den unbestimmten Rechtsbegriff „untergeordnete“ in Bezug auf Bauteile und Vorbauten ersetzen wollte (vgl. Reg.-Begr., LT-Drucks. 15/3635, S. 95). Entgegen der Auffassung der Klägerin dürfte, da das Verhältnis des Balkons zum Gesamtvorhaben in den Blick zu nehmen ist, auf die gesamte zugehörige Gebäudebreite abzustellen sein. Im Verhältnis zu dieser nimmt der Balkon nicht mehr als ein Drittel der Breite derselben ein und ist qua Definition untergeordnet. Auch im Hinblick auf die Schutzzwecke des § 6 HBO dürfte ein Untergeordnetsein zu bejahen sein. Die Metallbalkonkonstruktion dürfte keine zusätzlichen brandschutzrechtlichen Probleme im Hinblick auf die benachbarten Gebäude G.straße 48 und B.straße 32 aufwerfen, da die Freiräume zwischen diesen Gebäuden durch die darunter liegenden größeren Balkone bestimmt werden. Angesichts dieser vorhandenen Balkone dürfte der Sozialfrieden nicht zusätzlich beeinträchtigt werden. Überdies befindet sich der insoweit allenfalls betroffene Balkon an dem Nachbargebäude auf dem Grundstück G selbst in der Abstandsfläche und dürfte insoweit allenfalls in geringem Maße schützwürdig sein. Belichtung und Belüftung dürften unverändert bleiben. Vor der allenfalls minimalen Verschattung des Balkons an dem Nachbargebäude auf dem Grundstück G schützt § 6 HBO nicht. Gleiches dürfte für die Herstellung der Balkontüre zu gelten haben, da diese Türe nur ein bereits vorhandenes und bestandsgeschütztes Fenster ersetzt und deshalb der Schutzzweck des § 6 HBO (Belichtung und Belüftung, Brandübertragungsgefahr, Sozialfrieden) nicht nachteilig tangiert sein dürfte, so dass sich insoweit die Abstandsproblematik nicht neu stellen dürfte. Der von der Beklagten insoweit angeführte Beschluss de s OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.06.2000 - 10 B 853/00 - (BauR 2001,767) betrifft den Fall des Einbaus einer Balkontüre in eine bislang geschlossene Hauswand und ist deshalb für den nicht vergleichbaren vorliegenden Fall ohne Relevanz. Die vorstehenden Ausführungen dürften jedenfalls im Rahmen einer Abweichungsentscheidung nach § 63 HBO, auf die es hier ebenfalls nicht ankommt, da sie nicht beantragt wurde, und im Rahmen der Ermessensbetätigung im Rahmen der Entscheidung über den Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung von Relevanz sein. Die Kläger beantragten bei der Beklagten (Untere Bauaufsichtsbehörde) mit bei dieser am 29.05.2006 eingegangenem und am 30.06.2006 vervollständigtem Bauantrag die Erteilung der Baugenehmigung zum Anbau eines 1,50 m tiefen und 3,065 m breiten Balkons in Stahlkonstruktion auf Höhe des Dachgeschosses des auf dem Grundstück F in der Gemarkung D stehenden viergeschossigen Wohnhauses über den in den in gleicher Weise in den unteren Geschossen auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 18.09.2002 angebauten, 1,80 m tiefen Balkonen. Abweichungsanträge stellten sie nicht; auf das Recht zur Wahl des Baugenehmigungsverfahrens verzichteten sie. Dieses Wohnhaus reicht mit seiner nordwestlichen Seite bis an die Grenze zu dem Grundstück G heran, auf dem ein Wohnhaus in gleicher Höhe und Geschossigkeit angebaut ist. Dieses Wohnhaus verfügt auf der rückwärtigen Gebäudeseite auf Höhe des zweiten Obergeschosses über einen unmittelbar an der gemeinsamen Grundstücksgrenze angebauten Balkon, für dessen Errichtung im Jahre 1976 eine entsprechende Baugenehmigung erteilt worden war. Der Abstand des geplanten Balkons zur Grenze des benachbarten Grundstücks G beträgt 3,64 m und zur Grenze mit dem sich südöstlich an das Baugrundstück anschließenden Grundstück H 3,66 m. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 08.12.2003 hatte die Beklagte die für die Errichtung eines 1,80 m tiefen Balkons an gleicher Stelle fiktiv eingetretene Baugenehmigung wegen Unterschreitung der vorgeschriebenen Abstandsflächen zurückgenommen. Die an diesem Baugenehmigungsverfahren beteiligten Eigentümer der zu dem im 2. Obergeschoß des Nachbargebäudes befindlichen Balkon gehörenden Wohnung hatten sich gegen den Anbau des Balkons gewandt und geltend gemacht, dieser führe zu einer Verschattung ihres Balkons sowie der angrenzenden Zimmer. Zu dieser Verschattung kommt es wohl in geringem Umfang zwischen den Monaten September und März. Die Kläger vertraten im Baugenehmigungsverfahren die Auffassung, der Balkon erfülle die Voraussetzungen des § 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Hessische Bauordnung (HBO). Der Umstand, dass die Gebäudeaußenwand versetzt sei, könne ihnen nicht zum Nachteil gereichen. Da der Balkon somit in der Abstandsfläche privilegiert sei, komme es auf die in dem vorangegangenen Baugenehmigungsverfahren vorgelegte Verschattungsstudie nicht an und sei eine Zustimmung der Nachbarn und ein Abweichungsantrag nicht erforderlich. Im Übrigen erstrecke sich die bereits in dem vorangegangenen Baugenehmigungsverfahren gegebene Zustimmung der Eigentümer des Grundstückes H auch auf dieses Verfahren. Den Bauantrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15.08.2006 wegen fehlendem Sachbescheidungsinteresse ab. Zur Begründung führte sie aus, die Errichtung des geplanten Balkons sei nach § 54 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtig. Da der Balkon mehr als 7,00 m über der Geländeoberfläche an einem Gebäude der Gebäudeklasse 4 (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 HBO) errichtet werden solle gehöre er nicht zu den durch § 55 HBO i.V.m. Abschnitt I Nr. 1.15 der Anlage 2 zur HBO von der Baugenehmigungspflicht freigestellten Bauvorhaben. Der Bauantrag sei im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 57 HBO zu prüfen; die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens nach § 58 HBO sei von den Klägern nicht verlangt worden. Das Sachbescheidungsinteresse sei zu verneinen, wenn ein Vorhaben gegen im Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße und seine Ausführung daher durch eine Baueinstellungsanordnung verhindert und seine Nutzung untersagt oder die Beseitigung verlangt werden müsste. Das Bauvorhaben könne wegen eines nicht ausräumbaren Verstoßes gegen die im vorliegenden Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfende bauordnungsrechtliche Abstandsflächenvorschrift des § 6 HBO nicht verwirklicht werden. Nach § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 und 4 HBO sei von dem geplanten 12,49 m hohen Balkon eine Abstandsfläche von 4,90 m Tiefe zu dem benachbarten Grundstück G einzuhalten, die um 1,26 m und damit in einem erheblichen Umfang unterschritten werde. Da auch die gegenüber dem Grundstück H erforderliche Abstandsflächentiefe von 4,80 m um 1,44 m unterschritten werde, sei die Abstandsfläche auch auf der südöstlichen Gebäudeseite nicht gewahrt. Die Vorschrift des § 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 HBO komme dem Bauvorhaben nicht zugute. Der geplante Balkon sei zwar nur 1,50 m tief und mehr als 2,00 m von der Grenze des Grundstücks H entfernt. Voraussetzung für die Anwendung des § 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 HBO sei jedoch, dass die Außenwand, vor die der Balkon errichtet werden soll, die nach dem heute geltenden Recht erforderliche Abstandsfläche zu der gegenüberliegenden Grundstücksgrenze einhalte. Dies treffe hier jedoch nicht zu, da der nach § 6 Abs. 5 Nr. 1 HBO einzuhaltende Abstand von 2/5 der Gebäudehöhe zu dem Grundstück H unterschritten sei. Außerdem nähmen schon die in den unteren Geschossen bereits vorhandenen drei Balkone mehr als ein Drittel der gesamten Hausbreite in Anspruch, so dass der geplante zusätzliche Balkon dem Gebäude nicht untergeordnet sei. Selbst der geplante Balkon für sich gesehen sei schon mehr als ein Drittel breiter als die Außenwand. Maßgebend sei insoweit nicht die gesamte Hausbreite, sondern die Breite der Wand, vor welcher der Balkon angebaut werden soll. Diese sei nur 6,15 m breit. Der Umstand, dass die in den unteren Geschossen angebauten Balkone bauaufsichtlich genehmigt worden sind, habe nicht zur Folge, dass diese bei der Frage, ob ein zusätzlicher Balkon noch als untergeordnet angesehen werden kann, unberücksichtigt blieben. Aus dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 HBO verwendeten Wort „insgesamt" ergebe sich, dass alle Balkone der jeweiligen Außenwand, also auch bereits vorhandene und bauaufsichtlich genehmigte Balkone einzubeziehen seien. Eine Abweichung nach § 63 Abs. 1 HBO komme nicht in Betracht. Es sei nicht erkennbar, dass die Einhaltung der abstandsrechtlichen Vorschriften zu einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigten Härte i.S.d. § 68 Abs. 3 Nr. 3 HBO 1993 führen würde. Das Dachgeschoss sei ohne Balkon nutzbar. Der Balkon führe zu einer Verschattung der in dem Nachbargebäude auf dem Grundstück G befindlichen Wohnräume im 3. Obergeschoß, so dass auch eine tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes gegeben sei. Im Hinblick darauf, dass der geplante Balkon auf Höhe des Dachgeschosses angebaut werden soll und sich der Balkon auf dem Nachbargrundstück ein Stockwerk tiefer befindet, liege keine vergleichbare Inanspruchnahme der Abstandsfläche vor. Den Widerspruch der Kläger vom 14.09.2006 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.12.2006, auf den Bezug genommen wird, zurück. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 02.01.2007 haben die Kläger Klage erhoben. Unter näherer Darlegung führen sie zur Begründung aus, dass der Balkon nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 HBO privilegiert sei und schützenswerte Interessen der Nachbarn nicht gegeben seien. Die Kläger beantragen, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 15.08.2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 08.12.2006 zu verpflichten, ihnen die mit Bauantrag vom 29.05.2006 beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte tritt der Klage mit Schreiben vom 20.03.2007, auf das Bezug genommen wird, unter Aufrechterhaltung ihrer in ihren Bescheiden vertretenen Auffassung entgegen. Mit Beschluss vom 09.01.2007 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der beigezogenen Behördenakten (fünf Hefter).