22 K 1992/11.GI.PV

Leitsatz: Erfolgt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds eine Änderung des Antrags durch Austausch des Antragstellers nicht innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist von zwei Wochen, ist der Antrag auf Zustimmungsersetzung unzulässig. Der Antrag wird zurückgewiesen. I. Das Verfahren betrifft die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds. Die Beteiligte zu 2) ist 57 Jahre alt und von Beruf Diplomsozialarbeiterin. Sie ist seit dem 1. August 1975 bei der Stadt A-Stadt beschäftigt und war zuletzt dort als Leiterin des Fachdienstes „Kinder- und Jugendbüro“ tätig. Am 10. Juni 2011 beantragte der Bürgermeister der Stadt A-Stadt die Zustimmung des Beteiligten zu 1) zu der außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2). Die Kündigung solle erfolgen, weil ein Verdachtsfall strafbarer Handlung in Zusammenhang mit Abrechnungen von Einrichtungen und Ferienspielen vorliege. Die Beteiligte zu 2) sei verdächtig, sich der versuchten bzw. vollendeten Veruntreuung von vereinnahmten Beträgen des Kinder- und Jugendbüros strafbar gemacht zu haben. Dieser durch Tatsachen begründete Verdacht wiege so schwer, dass dadurch das Vertrauensverhältnis aus Sicht des Arbeitgebers so stark zerstört sei, dass eine Weiterbeschäftigung im städtischen Dienst nicht zumutbar sei. Der Beteiligte zu 1) gab innerhalb der gesetzlichen Frist keine Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung ab. Mit bei Gericht am 21. Juni 2011 eingegangenem Telefax ist das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet worden. Dabei ist als Antragstellerin die Stadt A-Stadt bezeichnet, vertreten durch den Magistrat, dieser vertreten durch den Bürgermeister. Ein zuvor bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 20. Juni 2011 gestellter Antrag wurde nach Verweisung an das erkennende Gericht wegen doppelter Rechtshängigkeit zurückgenommen. Auf richterlichen Hinweis in der Eingangsverfügung, dass hinsichtlich der Antragsbefugnis bzw. Aktivlegitimation der in der Antragsschrift bezeichneten Stadt A-Stadt Bedenken (im Hinblick auf § 66 Abs. 1 Satz 2 HPVG) bestehen, erklärten die Bevollmächtigten der Antragstellerin, dass der Antrag namens des Bürgermeisters der Stadt A-Stadt als Dienststellenleiter habe gestellt werden sollen. Der Antrag werde vorsorglich namens und in Vollmacht des Bürgermeisters als Dienststellenleiter wiederholt. Dieses Telefax ging am 28. Juni 2011 bei Gericht ein. Der Antragsteller trägt vor, die Zustimmung des Beteiligten zu 1) zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung sei zu ersetzen, denn nach den polizeilichen Ermittlungen und auch den seitens des Antragstellers angestellten Nachforschungen bestehe der dringende Verdacht, dass die Beteiligte zu 2) städtische Gelder zum Teil veruntreut habe, zum Teil versucht habe, sie zu veruntreuen. Im Zusammenhang mit der Endabrechnung der Sommerferienspiele und der Osterferienspiele sei der Stadt A-Stadt ein Schaden von über 7.000,- € entstanden. Der Erste Stadtrat habe Strafanzeige gegen unbekannt wegen der verschwundenen Gelder gestellt. Nach den ermittelten Umständen ergebe sich der dringende Verdacht, dass die Beteiligte zu 2) die mit der Endabrechnung der Sommerferienspiele vorgelegten Teilnehmerlisten neu erstellt habe mit dem Ziel, einen rechnerischen Einnahmebetrag zu erreichen, der dem entsprochen habe, was bei der Stadtkasse eingezahlt worden sei. Es sei vollkommen unglaubhaft, dass der Beteiligten zu 2) einen Tag vor der polizeilichen Vernehmung Briefumschläge mit größeren Bargeldbeträgen aus gezogenen Ordnern entgegengefallen seien. Die daraufhin vorgenommenen Einzahlungen hätten der Vertuschung von Veruntreuungen gedient. Eine Gesamtbewertung der Vorgänge mache es für den Antragsteller unzumutbar, die Beteiligte zu 2) weiterhin zu beschäftigen. Der Antragsteller beantragt, die von dem Beteiligten zu 1) verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) zu ersetzen. Der Beteiligte zu 1) beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er trägt vor, der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1) zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) sei nicht innerhalb der Zweiwochenfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB beim Verwaltungsgericht Gießen eingegangen. Bei Verdachtskündigungen beginne diese Frist mit Abschluss der erforderlichen Sachverhaltsaufklärung zu laufen. Die maßgebliche Stellungnahme des Bevollmächtigten der Beteiligten zu 2) vom 08.06.2011 sei den Bevollmächtigten des Antragstellers am 08.06.2011 zugegangen. Das sei der Zeitpunkt, zu dem die Sachverhalts-aufklärung als abgeschlossen anzusehen sei. Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Verdachtskündigung sei am 21. Juni 2011 per Fax beim Verwaltungsgericht Gießen eingegangen. Dieser Antrag sei allerdings nicht vom Dienststellenleiter, sondern von der Stadt A-Stadt gestellt gewesen. Erst mit Schriftsatz vom 28. Juni 2011 sei der Antrag namens und in Vollmacht des Dienststellenleiters gestellt worden. Die vorgelegte schriftliche Vollmacht datiere gar erst vom 4. Juli 2011. Die unrichtige Bezeichnung des Antragstellers werde auch nicht dadurch geheilt, dass der Dienststellenleiter als Antragsteller erkennbar gewesen sei. Die Antragsschrift sei nicht durch den antragsberechtigten Bürgermeister unterzeichnet gewesen. Diese sei vielmehr namens und in Vollmacht der Stadt A-Stadt von den Bevollmächtigten eingereicht worden. Auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Verdachtskündigung würden mit Nichtwissen bestritten. Für die Annahme des dringenden Verdachtes, dass die Beteiligte zu 2) Gelder veruntreut habe, sei es dringend erforderlich, dass lückenlos nachgewiesen werde, dass diese Geldbeträge in die Verfügungsgewalt der Beteiligten zu 2) gelangt seien. Das ergebe sich aber weder aus der Übersicht der Telefonabfrage noch aus dem Vortrag des Antragstellers. Möglicherweise habe die Beteiligte zu 2) die Abrechnungen nicht exakt und genau vorgenommen und nicht die vom Antragsteller vorgegebenen Verfahrensweisen zur Abrechnung und zu dem Umgang mit Bargeld beachtet. Daraus lasse sich allerdings nicht die vom Antragsteller vorgebrachte strafrechtliche Bewertung ableiten. Auch die Beteiligte zu 2) beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie trägt vor, die gegen sie erhobenen Vorwürfe seien unzutreffend. Die von dem Antragsteller dargelegten Verdachtsmomente seien nicht so schwerwiegend, dass das zur Fortsetzung des Dienstverhältnisses notwendige Vertrauen in ihre Redlichkeit zerstört oder zumindest unerträglich belastet sei. Die Indizienkette weise erhebliche Lücken und Widersprüche auf. Auch sei die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht beachtet worden. Mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2011 hat der Bürgermeister der Stadt A-Stadt als Dienststellenleiter ein neues Verfahren betreffend die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) angestrengt. Dieses ist durch Beschluss der Fachkammer abgetrennt worden und wird unter dem Az. 22 K 4620/11.GI.PV geführt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie des Verfahrens 22 K 2059/11.GI.PV und den der beigezogenen Akte des Antragstellers (ein Ordner) sowie auf die Akte der Staatsanwaltschaft 3290 Js 201829/11 Bezug genommen. Diese Akten waren ebenso wie die beigezogene Akte der Staatsanwaltschaft B-Stadt Gegenstand der mündlichen Verhandlung. II. Der Antrag hat keinen Erfolg, denn er ist unzulässig. Der ursprünglich als Antragstellerin bezeichneten Stadt A-Stadt, vertreten durch den Magistrat, vertreten durch den Bürgermeister, fehlte für das verfolgte Begehren auf Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) die für eine Sachentscheidung des Gerichts erforderliche Antragsbefugnis. Gemäß § 108 Abs. 1 BPersVG, der zu den unmittelbar für die Länder geltenden Vorschriften gehört und dem § 66 Abs. 1 HPVG wortgleich entspricht, bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern der Personalvertretungen der Zustimmung der zuständigen Personalvertretung. Verweigert diese ihre Zustimmung, so kann gemäß Satz 2 dieser Vorschriften das Verwaltungsgericht sie auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Nach dieser eindeutigen und unmissverständlichen Formulierung ist allein der Dienststellenleiter, nicht hingegen der Arbeitgeber bzw. das für ihn nach außen handelnde Organ, antragsbefugt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11.03.1997 - 22 TL 3298/96 -, juris Rz. 25; von Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 66 HPVG, Rdnr. 47). Diesen formellen Anforderungen genügt das eingeleitete personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren nicht. Den am 21. Juni 2011 bei Gericht eingegangenen Antrag hat nicht der Dienststellenleiter gestellt. Gemäß § 8 Abs. 2 HPVG handelt bei Städten und Gemeinden der Bürgermeister als Dienststellenleiter. Er kann sich durch seinen allgemeinen Vertreter oder einen anderen allgemein oder im Einzelfall bevollmächtigten Beigeordneten vertreten lassen. Antragsbefugt ist folglich allein der Bürgermeister, nicht der für eigentliche Kündigungsentscheidungen zuständige Gemeindevorstand. War danach der Bürgermeister als Dienststellenleiter allein befugt, einen Antrag nach §§ 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, 66 Abs. 1 Satz 2 HPVG zu stellen, mangelt es vorliegend an einer ordnungsgemäßen Antragstellung durch den Dienststellenleiter. In der Antragsschrift vom 21. Juni 2011 ist ausdrücklich die Stadt A-Stadt, vertreten durch den Magistrat, dieser vertreten durch den Bürgermeister, als Antragstellerin bezeichnet. In der Antragsbegründung ist auch durchgängig von der Antragstellerin die Rede. Es handelt sich bei der Stadt auch um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die im eigenen Namen Rechtshandlungen vornehmen kann. Deshalb lässt sich dieser Antrag auch nicht im Wege der Auslegung dem Bürgermeister als Dienststellenleiter zurechnen. Dagegen sprechen die klaren und unmissverständlichen Bezeichnungen und Formulierungen in der Antragsschrift und die Tatsache, dass der Antrag nicht vom Bürgermeister selbst unterzeichnet, sondern von der Bevollmächtigten gestellt worden ist. Weder lässt sich im Sinne des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. März 1997 (- 22 TL 3298/96 -, a. a. O.) die Feststellung treffen, der Bürgermeister hätte „erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden“ sollen, noch lässt der objektive Erklärungsgehalt der Antragsschrift unter Berücksichtigung aller Umstände die Schlussfolgerung zu, der Antrag vom 21. Juni 2011 sei als „für den, den es angeht“ gestellt anzusehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.11.1994 - 6 P 6/93 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 16.06.1999 - 17 P 98.1575 -, juris). Die den genannten Entscheidungen zugrunde liegenden Konstellationen sind mit dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. März 1997 betraf einen vom Bürgermeister, dem Dienststellenleiter, unterzeichneten Antrag, in dem der durch den Bürgermeister vertretene Magistrat als Antragsteller bezeichnet war. In dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs war die Gemeinde, vertreten durch die Erste Bürgermeisterin, als Antragstellerin angegeben. Letztgenannte übte die Funktion als Dienststellenleiterin aus. In beiden Entscheidungen sind die Fachsenate für Personalvertretungssachen im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis gelangt, der Bürgermeister bzw. die Erste Bürgermeisterin hätten den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung (auch) im eigenen Namen als Dienststellenleiter bzw. Dienststellenleiterin stellen wollen. Auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist der Antragsschrift vom 21. Juni 2011 keine Absicht des Bürgermeisters der Stadt A-Stadt zu entnehmen, im eigenen Namen als Dienststellenleiter die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) zu verfolgen. Die schriftlichen Antragsgründe lassen nicht erkennen, dass der Antrag durch den Dienststellenleiter gestellt sein sollte. Auch aus den zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Unterlagen war dies nicht zu entnehmen. Soweit mit Schriftsatz vom 28. Juni 2011 (Telefax) „klargestellt“ wird, dass der Antrag namens des Bürgermeisters als Dienststellenleiter gestellt werden solle und der Antrag vorsorglich namens und in Vollmacht des Bürgermeisters als Dienststellenleiter wiederholt wird, handelt es sich um eine Antragsänderung i. S. v. § 81 Abs. 3 ArbGG. Der Begriff der Antragsänderung entspricht dem der Klageänderung in § 263 ZPO (Matthes in: Germelmann u. a., ArbGG, § 81 Rdnr. 84). Eine Änderung des Antrages liegt auch vor bei einem Wechsel in der Person des Antragstellers (BVerwG, Beschluss vom 31.03.1985 - 6 P 18/82 -, juris Rz. 15). Bedarf die Antragsänderung grundsätzlich der Zustimmung der Beteiligten, so wird man hier davon auszugehen haben, dass die Zustimmung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 ArbGG als erteilt gilt, da sich die Beteiligten, ohne der Änderung zu widersprechen, auf den geänderten Antrag eingelassen haben. Für die Zulässigkeit der Antragsänderung kommt es daher nicht mehr darauf an, ob diese auch als sachdienlich anzusehen ist (Matthes in: Germel-mann u. a., ArbGG, § 81 Rdnr. 89). Der so geänderte Antrag ist aber verspätet gestellt. Eine außerordentliche Kündigung unterliegt nach § 626 Abs. 2 BGB einer Ausschlussfrist von zwei Wochen, wobei der Zeitpunkt der Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom maßgeblichen Kündigungssachverhalt dafür maßgebend ist, wann diese Frist zu laufen beginnt. Diese Frist ist zugleich auch maßgeblich für die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 66 Abs. 1 Satz 2 HPVG. Im Hinblick auf die erforderliche Zustimmung des Personalrats bedeutet dies, dass der Dienststellenleiter innerhalb von zwei Wochen, nachdem er Kenntnis von den Kündigungsgründen erlangt hat, das Verfahren, in dem er sich um die Zustimmung des Personalrats zu bemühen hat, abgeschlossen und das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Verwaltungsgericht eingeleitet haben muss (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11.03.1997 – 22 TL 3298/96–, juris Rz. 26; Beschluss vom 27.09.1994 – 22 TL 1511/94 –, ESVGH, 83, 84 m. w. N.). Diese Frist ist vorliegend nicht gewahrt, da die Änderung des Antrags durch Austausch des Antragstellers am 28. Juni 2011 nicht innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist von zwei Wochen erfolgt ist. Von einer vollständigen Kenntnis des kündigungsbedeutsamen Sachverhalts ist hier am 8. Juni 2011 auszugehen. Die Stellungnahme des Bevollmächtigten der Beteiligten zu 2) ging den Bevollmächtigten des Antragstellers an diesem Tag zu. Die Zweiwochenfrist war am 28. Juni 2011, am Tag des Austauschs des Antragstellers, damit bereits verstrichen. Der Antrag auf Zustimmungsersetzung war deshalb zurückzuweisen. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht (vgl. von Roetteken/Rothländer, a. a. O., § 111 HPVG Rdnr. 113 m. z. w. N.). Zur Klarstellung weist die Fachkammer darauf hin, dass in dem Beschlussverfahren auf Ersetzung der fehlenden Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds die dem Personalratsmitglied entstandenen Rechtsanwaltskosten von der Dienststelle nicht zu erstatten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.02.2004 – 6 P 12/03–, NVwZ-RR 2004, 666).