4 L 1608/20.GI

Leitsatz: Die Beschränkung der Verkaufsfläche eines dezentral gelegenen Möbel- und Einrichtungshauses auf 800 qm gem. § 1 Abs. 7 der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 17.03.2020 in der Fassung der Neunten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 01.05.2020 (Hessen) stellt einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG in Form einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung gegenüber anderen von der Beschränkung ihrer Verkaufsfläche freigestellten Verkaufsstellen des Einzelhandels dar. Im Wege der einstweiligen Anordnung wird festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig, bis zu einer Entscheidung über einen binnen 14 Tagen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung einzulegenden Rechtsbehelf in der Hauptsache, berechtigt ist, ihr Einzelhandelsgeschäft C, C-Straße in A-Stadt zu betreiben, ohne die Verkaufsfläche entsprechend § 1 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 17.03.2020 in der Fassung der Neunten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 01.05.2020 auf 800 m² zu reduzieren. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. Der seitens der Antragstellerin am 29.04.2020 sinngemäß gestellte Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig, bis zu einer Entscheidung über einen noch zu erhebenden Rechtsbehelf in der Hauptsache, berechtigt ist, ihr Einzelhandelsgeschäft C, C-Straße in A-Stadt zu betreiben, ohne die Verkaufsfläche entsprechend § 1 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 17. März 2020 in der Fassung der Neunten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 01. Mai 2020 zu reduzieren, ist nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zulässig. Das vorläufige Feststellungsbegehren der Antragstellerin ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren statthaft. Insbesondere steht ihm die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen des Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht entgegen, da die beiden Verfahrensarten unterschiedliche Streitgegenstände betreffen. Ein Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bestimmter Rechte und Pflichten, der auf die Nichtigkeit der zugrundeliegenden Rechtsnorm gestützt wird, zielt ungeachtet dieser Begründung nicht auf die Feststellung der Ungültigkeit der Norm, sondern das Bestehen oder Nichtbestehen der jeweils in Frage stehenden Rechte oder Pflichten ab. Ein an sich feststellungsfähiges Rechtsverhältnis verliert diese Eigenschaft nicht dadurch, dass das Rechtsschutzbegehren auf die Nichtigkeit der zugrundeliegenden Norm gestützt wird (vgl. insgesamt zum Vorstehenden Pietzner, Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 37. EL Juli 2019, § 43 Rn. 25 m.w.N.). Vorliegend begehrt die Antragstellerin nicht abstrakt die Klärung der Gültigkeit oder Nichtigkeit einer Rechtsnorm. Vielmehr stellt sie die Anwendung der Rechtsnorm, mithin das Bestehen oder Nichtbestehen bestimmter aus der Norm resultierender Pflichten, auf einen bestimmten Sachverhalt streitig. Dass sie dieses Begehren auf die Ungültigkeit der zugrundliegenden Rechtsnorm stützt, ist für die Statthaftigkeit ihres Antrags nach den soeben genannten Grundsätzen ohne Belang. Der Antrag ist auch gegen die richtigen Antragsgegner gerichtet. Beim Streit um aus einer Rechtsnorm folgende Pflichten im Hinblick auf die geltend gemachte Ungültigkeit der Norm besteht im Regelfall das Rechtsverhältnis nicht zwischen dem Normgeber und dem Normadressaten, sondern zwischen dem Adressaten und der staatlichen Stelle, die die Regelung durchzusetzen oder ihre Befolgung zu überwachen hat (vgl. BVerwG, Urteile v. 28.01.2010, 8 C 19/09 und v. 23.08.2007, 7 C 2/07, jeweils juris; Pietzner, Schoch/Schneider/Bier, VwGO, a.a.O., § 43 Rn. 25a). Vorliegend sind gem. § 5 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst sowie § 3 der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 17.03.2020 in der Fassung der Neunten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 01.05.2020 (im Folgenden: 4. Corona-VO) die Gesundheitsämter und bei deren Verhinderung die örtlichen Ordnungsbehörden für den Vollzug der 4. Corona-Verordnung zuständig, sodass diese Stellen die Regelung umzusetzen und ihre Befolgung zu überwachen haben. Dabei kann hier im Hinblick darauf, dass vorliegend etwaige zukünftige Vollzugshandlungen zu besorgen sind, die begehrte Feststellung auch gegenüber der nachrangig zuständigen Behörde verlangt werden. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, d.h. ein subjektiv-öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln, sowie einen Anordnungsgrund, also die Eilbedürftigkeit, glaubhaft gemacht hat (§ 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO). Dabei ist zu beachten, dass der einstweilige Rechtsschutz nach § 123 VwGO grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses dient. Einem Antragsteller soll regelmäßig nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Die von der Antragstellerin begehrte Feststellung stellt sich allerdings insbesondere angesichts der befristeten Geltung der streitgegenständlichen Norm als eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Wird die Hauptsache vorweggenommen, kann dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere, unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle eines Abwartens in der Hauptsache voraus (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 14). Gemessen daran hat die Antragstellerin einen Anspruch auf die Feststellung glaubhaft gemacht, dass sie entgegen § 1 Abs. 7 der 4. Corona-VO vorläufig nicht verpflichtet ist, den Betrieb ihres Einzelhandelsgeschäfts in der C-Straße in A-Stadt auf eine Verkaufsfläche von 800 m² zu beschränken. Denn die Vorschrift verletzt sie in ihrer Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG und Art. 3 GG. Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig (vgl. st. Rsp. BVerfG, Beschluss v. 26.09.2016, 1 BvR 1326/15, juris m.w.N.). Letzterer ist bei der Untersagung des Betriebes des nicht in zentraler Innenstadtlage befindlichen Möbel- und Einrichtungshauses der Antragstellerin, soweit seine Verkaufsfläche 800 m² überschreitet, nicht mehr gewahrt. Zwar findet § 1 Abs. 7 der 4. Corona-VO grundsätzlich in § 32 S. 1 und 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung. Denn die Vorschrift zielt auf die Verhinderung der Verbreitung der übertragbaren Krankheit COVID-19 ab. In Anbetracht von auch in Hessen durch das Robert-Koch-Instituts festgestellten Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern der Krankheit COVID-19 und der somit andauernden infektionsrechtlichen Bedrohungslage besteht nach Auffassung des Gerichts kein Zweifel daran, dass auch weiterhin Schutzmaßnahmen nach § 28 IfSG zu treffen sind. Diese finden ihre Rechtfertigung in dem überragenden Gemeinschaftsgut der Gesundheit und des Lebens der Bevölkerung und insbesondere dem angestrebten Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems. Dazu gehört auch die Möglichkeit des Normgebers, Einzelhandelsbetriebe in ihren Verkaufsflächen zu reduzieren, um Ansammlungen von Menschen zu vermeiden und so eine weitere Übertragung des Virus möglichst zu verhindern (vgl. OVG Hamburg, Beschluss v. 30.04.2020, 5 Bs 64/20, www.justiz.hamburg.de; OVG Lüneburg, Beschlüsse v. 29.04.2020, 13 MN 117/20 und v. 27.04.2020, 13 MN 98/20, jeweils juris; OVG B-Stadt, Beschluss v. 29.04.2020, 13 B 512/20.NE, juris; VGH Kassel, Beschluss v. 28.04.2020, 8 B 1039/20.N, juris; VG Berlin, Beschluss v. 30.04.2020, 14 L 49/20, Pressemitteilung v. 30.04.2020). Die Regelung des § 1 Abs. 7 der 4. Corona-VO verstößt aber nach dem Ergebnis der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage gegen höherrangiges Recht. Im konkreten Fall der Antragstellerin wird diese im Vergleich zu anderen, von § 1 Abs. 7 S. 1 der 4. Corona-VO von der Beschränkung ihrer Verkaufsfläche auf 800 m² freigestellten, Einzelhandelsbetrieben ohne hinreichenden Grund ungleich behandelt und dadurch in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt (im Ergebnis ebenso VGH Saarlouis, Beschluss v. 27.04.2020, 2 B 143/20, juris; VG Mainz, Beschluss v. 29.04.2020, 1 L 273/20.MZ, www.vgmz.justiz.rlp.de; VGH Mannheim, Beschluss v. 30.04.2020, 1 S 1101/20, Pressemitteilung v. 30.04.2020; a.A. OVG Lüneburg, Beschlüsse v. 29.04.2020, 13 MN 117/20 und v. 27.04.2020, 13 MN 98/20, a.a.O.). Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich bei den konkret von der Beschränkung ihrer Verkaufsfläche freigestellten Bau- und Gartenmärkten (vgl. § 1 Abs. 7 S. 1 Nr. 21 der 4. Corona-VO) oder dem KfZ- und Fahrradhandel (vgl. § 1 Abs. 7 S.1 Nr. 22 der 4. Corona-VO) auf der einen und dem Möbel- und Einrichtungshaus der Antragstellerin auf der anderen Seite um vergleichbare Sachverhalte. So treffen die Argumente, die eine Freistellung dieser Einzelhandelsbetriebe grundsätzlich nicht als sachwidrig erscheinen lassen, auf das Möbel- und Einrichtungshaus der Antragstellerin ebenfalls zu. Es befindet sich in dezentraler Lage, sodass von ihm und anders etwa als von großen Einzelhandelsgeschäften in der Innenstadt, keine „Sogwirkung“ ausgehen und eine vollständige Öffnung zu keiner Menschenansammlung auf begrenztem Raum führen wird. Ferner wird es aufgrund der dezentralen Lage und des Warenangebots typischerweise mit dem eigenen KfZ angefahren, sodass eine vollständige Öffnung nicht zu einer höheren Frequentierung des Öffentlichen Personennahverkehrs führen wird (vgl. zu diesen Gesichtspunkten für die Freistellung von Bau- und Gartenmärkten VGH Kassel, Beschluss v. 28.04.2020, 8 B 1039/20.N, a.a.O.; VGH München, Beschluss v. 27.04.2020, 20 NE 20.793, www.vgh.bayern.de). Hinzu kommt, dass der Betrieb der Antragstellerin von Kundinnen und Kunden aufgesucht werden wird, die von vornherein ein auf das spezielle Warenangebot des Möbel- und Einrichtungshauses bezogenes Kauf- oder zumindest Informationsinteresse hegen und daher, ähnlich wie bei Bau- und Gartenmärkten oder dem KfZ- und Fahrradhandel, - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 1. - nicht zum „Bummeln“ einladen wird (vgl. auch OVG Saarlouis, Beschluss v. 27.04.2020, 2 B 143/20, a.a.O.). Dies gilt umso mehr, als aufgrund fehlender Gastronomie aktuell wenig Anreiz für ein längeres Verweilen in dem Möbel- und Einrichtungshaus der Antragstellerin besteht (vgl. zur Zulässigkeit der Untersagung des Gastronomiebetriebs in Warenhäusern VGH Kassel Beschluss v. 30.04.2020, 8 B 1074/20.N, Pressemitteilung Nr. 19/20). Anders als die Antragsgegnerin zu 1. meint, wird ein Erlebnischarakter dem Möbel- und Einrichtungshaus der Antragstellerin auch aufgrund der umfangreichen Steuerungs-, Kontroll- und Hygienemaßnahmen nach § 1 Abs. 8 der 4. Corona-VO, die die Antragstellerin einzuhalten und für die sie ein Konzept erarbeitet hat, derzeit nicht zukommen. Der Ungleichbehandlung des Möbel- und Einrichtungshauses der Antragstellerin lässt sich nicht entgegenhalten, der Normgeber habe eine über eine Einzelfallbetrachtung der betroffenen Sortimente hinausgehende Pauschalierung vornehmen müssen. Dies ist zwar grundsätzlich zutreffend, allerdings ist insoweit ein taugliches sachliches Differenzierungskriterium zu fordern. Dies ist hier jedenfalls in Bezug auf die Auswahl der von der aus dem Baurecht übernommenen 800 qm-Beschränkung der Verkaufsfläche freigestellten Betriebe nicht ersichtlich. Soweit das Differenzierungsmerkmal darin zu sehen sein soll, dass die von der Beschränkung ihrer Verkaufsfläche freigestellten Handelssortimente der Aufrechterhaltung der Grundversorgungsstruktur dienen (so OVG Lüneburg, Beschlüsse v. 29.04.2020, 13 MN 117/20 und v. 27.04.2020, 13 MN 98/20, a.a.O.), ist dies nach Auffassung des Gerichts im vorliegenden Einzelfall der Antragstellerin nicht überzeugend. Diese Annahme mag für den Lebensmitteleinzelhandel und andere aufgeführte Sortimente gelten, aber nicht für alle. Es erschließt sich jedenfalls nicht, weshalb die Beschaffung oder Ersetzung von Einrichtungsgegenständen für die zum zentralen Aufenthaltsbereich gewordenen Wohnung der Bürgerinnen und Bürger im Hinblick auf die Grundversorgung weniger bedeutsam sein sollte als etwa ein Gartenmarkt (vgl. auch OVG Saarlouis, Beschluss v. 27.04.2020, 2 B 143/20, a.a.O.). Auch in Bezug auf den Kfz- und Fahrradhandel ist für das Gericht nicht ersichtlich, weshalb dieser im Hinblick auf die Grundversorgung der Bevölkerung bedeutsamer sein sollte als das Möbel- und Einrichtungshaus der Antragstellerin. Zwar ist vor dem Hintergrund der empfohlenen weitestgehenden Vermeidung des Öffentlichen Personennahverkehrs von einer für die Versorgung zu beachtenden Bedeutung des KfZ- und Fahrradhandels auszugehen. Allerdings dürfte ein Möbel- und Einrichtungshaus in Anbetracht der vermehrten „Home-Office“-Nutzung einen ähnlichen Stellenwert in der Bevölkerung genießen (vgl. auch VG Mainz, Beschluss v. 29.04.2020, 1 L 273/20.MZ, a.a.O). Der Einwand der Antragsgegnerin zu 1., das Möbel- und Einrichtungshaus der Antragstellerin befinde sich in einem hochfrequenten Bereich in unmittelbarer Nähe zu Einkaufsmärkten sowie mehreren großflächigen Baumärkten und gewinne gerade aufgrund seiner dezentralen Lage und der nahezu unbegrenzten Anzahl an kostenlosen Parkplätzen an Attraktivität, vermag die Einschätzung des Gerichts nicht zu erschüttern. Jedenfalls ist nach den soeben gemachten Ausführungen für das Gericht nicht ersichtlich, weshalb dieser Umstand zwar eine Beschränkung der Verkaufsfläche des Betriebes der Antragstellerin rechtfertigen soll, nicht jedoch der von der Begrenzung der Verkaufsfläche freigestellten Einzelhandelsgeschäfte in vergleichbarer Lage. Hinzu kommt, dass gerade die Großflächigkeit des Areals des Möbel- und Einrichtungshauses der Antragstellerin einen Vorteil im Hinblick auf die Einhaltung der Abstands- und Hygieneregeln bedeuten wird, da sich die Kunden besser verteilen können und die Gefahr von Menschenansammlungen auf begrenztem Raum reduziert ist. Ferner dürfen in Hessen Einkaufszentren öffnen und lediglich die einzelnen Einzelhandelsgeschäfte eine Verkaufsfläche von 800 m² nicht überschreiten. Aufgrund des breiten Angebots an Waren in Einkaufszentren und der dortigen räumlichen Gegebenheiten ist im Verhältnis zur Antragstellerin mit einem eingeschränkten Warenangebot und der in der Größe der Waren begründeten Großflächigkeit der Räumlichkeiten von einem engeren Begegnungsverkehr in Einkaufszentren auszugehen (vgl. zur Ungleichbehandlung eines Kaufhauses im Vergleich zu einem Einkaufszentrum VG Berlin, Beschluss v. 30.04.2020, 14 L 49/20, a.a.O; s. auch VG Mainz, Beschluss v. 29.04.2020, 1 L 273/20.MZ, a.a.O.). Schließlich ist ausweislich des seitens der Antragstellerin vorgelegten Sicherheitskonzeptes die Anzahl der Parkplätze halbiert worden, sodass auch unter diesem Aspekt nicht von einer erhöhten Gefahr von Menschenansammlungen ausgegangen werden kann. Für die begehrte Feststellung besteht auch ein Anordnungsgrund, da die vorläufige Regelung notwendig erscheint, um schwere und nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile in Form von Umsatzeinbußen aufgrund der reduzierten Verkaufsfläche von 800 m² zu verhindern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Dabei ist der Auffangwert von 5.000,00 € anzusetzen, der in Anbetracht der Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu halbieren ist.