5 G 1665/96

Der Antrag, mit dem der Antragsteller sinngemäß begehrt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, den Dienstposten des Direktors/der Direktorin einer Gesamtschule als ständiger Vertreter/ständige Vertreterin des Leiters/der Leiterin einer Gesamtschule mit Oberstufe an der Gesamtschule G. mit der Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht in bezug auf den Streitgegenstand eine einstweilige Anordnung in Form der sog. Sicherungsanordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die begehrte einstweilige Anordnung erweist sich als eilbedürftig. Nach dem Schreiben des Regierungspräsidiums Gießen vom 18.10.1996 an den Antragsteller ist beabsichtigt, den nach Besoldungsgruppe A 15 mit Zulage nach Anlage I zum Hessischen Besoldungsgesetz (HBesG) bewerteten Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen. Von dieser Maßnahme ist im Hinblick auf das von dem Antragsteller anhängig gemachte Konkurrentenverfahren Abstand genommen worden. Wenn auch die Dienstpostenübertragung - anders als eine Beförderung - aufgrund einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden kann, drohen dem Antragsteller bei einem Verweis auf das Hauptsacheverfahren gleichwohl wesentliche Nachteile bzw. die wesentliche Erschwerung oder Vereitelung seines Rechts. Denn durch die hier in Rede stehende Übertragung des Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung erhält der ausgewählte Bewerber einen Vorsprung, durch den der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch eines Konkurrenten, insbesondere auf chancengleiche Behandlung im Auswahlverfahren, gefährdet, wenn nicht gar vereitelt werden kann (Hess.VGH, Beschl. v. 13.01.1989, NVwZ 1989, 376). Auch wenn sich aus der Übertragung des Dienstpostens kein Anspruch auf Beförderung ableiten läßt, gewinnt diese Maßnahme gleichwohl den Charakter einer Vorentscheidung. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er ist durch die Art und Weise des von dem Antragsgegner durchgeführten Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und Leistung (siehe zu diesem Recht etwa Hess.VGH, Beschl. v. 26.10.1993 - 1 TG 15858/93 -, DVBl. 1994, 593) verletzt worden. Aufgrund dieser fehlerhaften Auswahlentscheidung darf der Dienstposten auf die Beigeladene nicht übertragen werden. Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes (s. etwa Beschluß vom 26.10.1993, DVBl. 1994, 593) setzt eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung voraus, daß der Dienstherr zunächst für den zu besetzenden höherwertigen Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festlegt, soweit dieses nicht bereits durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift vorgegeben ist. Er hat dann auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber/innen bedeutsamen Inhalts der Personalakten - wobei der letzten, aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt - die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber/Bewerberinnen im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Festlegung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muß die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Die rechtliche Kontrolle ist dabei aber wegen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Satz 1 HBG eingeräumten Beurteilungsermächtigung inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, nämlich, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht gerecht. Die Auswahlentscheidung verstößt allerdings nicht gegen Verfahrensvorschriften. Der Leiter der Abteilung II des Regierungspräsidiums Gießen hat als zuständige Stelle die Auswahlentscheidung vom 21.08.1996 getroffen. Durch § 1 Nr. 1 Buchstabe h der Anordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Hessischen Kultusministeriums vom 17.06.1996 (GVBl. 1996, 282) ist den Regierungspräsidien für ihren Geschäftsbereich u. a. die Befugnis übertragen worden, Lehrkräfte in Funktionsstellen der Besoldungsgruppe A 15 mit Funktionszulage zu ernennen. Der Regierungspräsident hat die behördenintern gem. §§ 2, 3 der Geschäftsordnung für die Regierungspräsidenten (StAnz. 1960, 1071 u. 1971, 1994) ihm bzw. dem Regierungsvizepräsidenten zustehende Befugnis, Auswahlentscheidungen im Geschäftsbereich des Hessischen Kultusministeriums zu treffen, in denen das Regierungspräsidium für die Auswahl und/oder die Ernennung von Beamtinnen und Beamten zuständig ist, mit Verfügung vom 06.04.1995 auf den Leiter der Abteilung II - Kultus übertragen. Das Auswahlverfahren leidet auch im übrigen nicht an formalen Mängeln. Die Bestimmungen des Erlasses des Hessischen Kultusministeriums vom 02.09.1994 (ABl. 1994, 946) sind eingehalten. Das Regierungspräsidium hat einen Schulsituationsbericht und aktuelle Würdigungsberichte (v. 18.10.1995 u. 28.11.1995) durch das Schulamt erstellen lassen und das Überprüfungsverfahren in Form der Unterrichtsanalyse und des schulfachlichen Gesprächs am 08.07.1996 durchführen lassen, um die Eignung und Leistung des Antragstellers und der Beigeladenen vergleichen zu können. Die Auswahlentscheidung ist aber materiell rechtswidrig. Der Auswahlvermerk des Abteilungsleiters II lautet wie folgt: "Aufgrund der sich aus den vorliegenden Unterlagen und dem Überprüfungsverfahren sich ergebenden besseren Eignung und deutlich größeren Kongruenz der Gesamtqualifikation mit dem spezifischen Anforderungsprofil ..., wähle ich diese (= Beigeladene) für diese Leitungsfunktion aus. In diese Abwägung wurde einbezogen, daß Herr K. Leiter einer Grundschule war. Die Eignung für die anstehende Stelle ist eher bei Frau S. gegeben." Das in dem Auswahlvermerk in Bezug genommene Ergebnis des Überprüfungsverfahrens vermag aber die Annahme der besseren Eignung der Beigeladenen nicht zu rechtfertigen. Bei der Bewertung der Unterrichtsanalyse fehlt es an einem ausdrücklichen Vergleich der von der Beigeladenen und dem Antragsteller gezeigten Leistungen. Die diesbezüglichen Ausführungen, wonach die Beigeladene eine strukturierte Unterrichtsanalyse mit situationsadäquatem, weiterführende Unterrichtsalternativen aufzeigendem Beratungsansatz abgegeben hat, sie aber eine nicht adäquate Beurteilung vorgenommen und nicht unbedingt die zentralen Probleme der Stunde angesprochen hat, sprechen - mangels gegenteiliger Ausführungen in dem Überprüfungsbericht - dafür, daß die Beigeladene eine schlechtere Unterrichtsanalyse abgegeben hat als der Antragsteller. Denn diesem wird bescheinigt, trotz seiner unzureichend strukturierten Unterrichtsanalyse sehr schnell zu zentralen Problemstellen im Unterrichtsverlauf gekommen zu sein, Ursachen und Alternativen aufgezeigt und eine adäquate und ausgewogene Bewertung mit nachvollziehbar weiterführendem Beratungsansatz abgegeben zu haben. Nach Auffassung des Gerichts wiegt eine schlechte Strukturierung ohne wesentliche Auswirkungen weniger schwer als eine nicht adäquate Beurteilung und das Nichtansprechen zentraler Probleme in der Unterrichtsstunde. Wenn der Überprüfungsbericht die Beigeladene dennoch für "gut und besser geeignet" hält, den Antragsteller hingegen nur als "gut geeignet" ansieht, muß der Antragsgegner offensichtlich entscheidendes Gewicht auf die in dem schulfachlichen Gespräch gezeigte Eignung und Leistung gelegt haben. Die Durchführung dieses schulfachlichen Gespräches genügt aber nach Auffassung der Kammer nicht mehr den Anforderungen an ein faires und auf gleichen Bedingungen für die Bewerber und Bewerberinnen beruhendes Verfahren zur Feststellung der Eignung. Die in dem schulfachlichen Gespräch zu diskutierenden Fragen waren so zugeschnitten, daß die Beigeladene, die seit 1975 an der Gesamtschule G. als Lehrerin tätig ist, aufgrund ihres "Heimvorteils" eindeutig besser abschneiden mußte als der Antragsteller. So betreffen von den insgesamt sechs gestellten Fragen die folgenden Fragen - Welche besonderen Schwerpunkte würden Sie als stellvertretender Schulleiter der Gesamtschule G. in ihrer Arbeit setzen? - Wie wollen Sie bei knapper werdenden personellen Ressourcen die besondere pädagogische Prägung der Gesamtschule G. sichern und aufbauen? - Welche besonderen Kooperationsmöglichkeiten sehen Sie zwischen der Gesamtschule G. und den übrigen Einrichtungen des Schulzentrums (...)? schon vom Wortlaut her ausschließlich die Gesamtschule G.. Aber auch die allgemein gehaltenen Fragen - Welche Kriterien sollten im Zusammenhang mit der Aufnahme von Schülerinnen und Schülern bei beschränkter Aufnahmekapazität gelten? - Welche (päd.) Vor- und Nachteile sehen Sie für einen Schultag von 9.00 Uhr bis 15.30 Uhr? dürften der Beigeladenen gut und dem Antragsteller weniger gut gelegene Fragen gewesen sein, denn laut Würdigungsbericht hat die Beigeladene beim Aufbau des Ganztagesangebotes in der Gesamtschule G. intensiv mitgewirkt, und laut Schulsituationsbericht stellt sich für die Gesamtschule G. bei derzeit steigender Schülerzahl das Problem der beschränkten Aufnahmekapazität. So liegt es auf der Hand, daß - wie im Überprüfungsbericht ausgeführt - die Ausführungen der Beigeladenen im schulfachlichen Gespräch die Kernpunkte der Stellenanforderung im Schulsituationsbericht treffen, hingegen der Antragsteller, der stellvertretender Leiter der Gesamtschule ohne Oberstufe in W. ist, sich nur sehr "allgemein" und ohne "besondere Affinität" zur Gesamtschule G. geäußert hat. Durch die die Gesamtschule G. konkret betreffenden Fragen erklärt sich auch, daß die Beigeladene im schulfachlichen Gespräch laut Überprüfungsbericht ein "besonderes, ausgeprägt emotional positives Verhältnis zur IGS im allgemeinen und zu dieser Schule im besonderen ..." gezeigt hat. Lediglich die Frage, - Der stellvertretende Schulleiter als Mittler zwischen Pädagogik und Organisation, zwischen Kollegium und Schulleitung, zwischen Einzel- und Schulinteressen? betrifft einen allgemeinen schulischen Problembereich. Hier konnte denn der Antragsteller auch laut Überprüfungsbericht auf eine eigene erfolgreiche Tätigkeit und Erfahrungen verweisen. Indem die Kammer durch diese Fragestellungen den Grundsatz des fairen Bewerbungsverfahrens verletzt sieht, sollen dem Dienstherrn nicht jegliche die konkrete Stelle und ihr Umfeld betreffende Frage - hier schulspezifische Frage - zur Feststellung der Eignung für diese Stelle verwehrt sein. Vielmehr dürfen nach Auffassung der Kammer im Interesse des Dienstherrn durchaus die konkrete Stelle betreffende Fragen gestellt und Gespräche geführt werden und muß von einer Bewerberin oder einem Bewerber auch grundsätzlich erwartet werden können, daß er sich um die Anforderungen der Stelle vor einem Vorstellungsgespräch kümmert und hierzu auch Ausführungen machen kann. Die Grenze finden solche Fragen aber dann, wenn - wie hier - ganz überwiegend auf die Schule, bei der die Stelle zu besetzen ist, bezogene Bereiche angeschnitten werden und dies faktisch auf einen kaum noch einholbaren Vorsprung des an dieser Schule bereits tätigen Bewerbers bzw. der Bewerberin hinausläuft. Insoweit ist diese Sachlage mit der von dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof aufgeworfenen Frage vergleichbar, ob durch ein Anforderungsprofil, das einen starken Detaillierungsgrad aufweist und auf einen Bewerber zugeschnitten ist, Mitbewerber in unzulässiger, sachwidriger Weise von vornherein nicht erfolgreich sein können (Hess.VGH, Beschl. v. 20.09.1994 - 1 TG 1261/94 - HessVGRspr. 1995, 52, im konkreten Fall verneint). Sachliche Gründe, die die ganz überwiegend auf die Gesamtschule G. bezogenen Fragen zur Eignungsfeststellung gebieten und die Möglichkeit allgemein gehaltener Fragen, bei der Antragsteller und Beigeladene gleich gute Chancen gehabt hätten, ausschließen, sind für die Kammer nicht ersichtlich. Demzufolge ermöglichte das hier abgehaltene schulfachliche Gespräch in sachwidriger Weise die Feststellung der "besseren Eignung" der Beigeladenen. Danach erweist sich die Auswahlentscheidung mangels ordnungsgemäßer Eignungsfeststellung als rechtswidrig. Es kann offenbleiben, ob die Auswahlentscheidung noch aus anderen Gründen rechtlich zu beanstanden ist. Die Kammer weist allerdings darauf hin, daß die im Hinblick auf das Eignungskriterium "Leitungserfahrung" von dem Antragsgegner angenommene Gleichwertigkeit der Erfahrungen des Antragstellers als Leiter einer Grundschule und stellvertretender Leiter einer Gesamtschule ohne Oberstufe einerseits und der Erfahrungen der Beigeladenen als langjährige Personalrätin und Oberstudienrätin (siehe Antragserwiderung vom 07.05.1997) andererseits fraglich ist. Jedenfalls hat sich die Auswahlentscheidung mit Satz 2 des Auswahlvermerks und den Ausführungen im Überprüfungsbericht, wonach der Antragsteller auf eine erfolgreiche Ausübung der übertragenen Leitungsfunktion verweisen könne und dem Hinweis auf seinen beruflichen Werdegang nicht ausreichend mit dem zugunsten des Antragstellers sprechenden Laufbahnprinzip auseinandergesetzt. Die berufliche Entwicklung eines Beamten vollzieht sich im Rahmen der Laufbahn, für die er die Befähigung erworben hat, wobei sich die verschiedenen Ämter einer Laufbahn nach ihrem Amtsinhalt (Aufgaben) und den sich daraus ergebenden Anforderungen an den Amtsinhaber (Schwierigkeit, Bedeutung und Verantwortung) unterscheiden. Für die Vergabe höherwertiger Dienstposten folgt daraus, daß Beamte, die bereits eine längere Berufserfahrung in ihrer Laufbahn aufzuweisen haben, für höherwertige Aufgaben regelmäßig besser geeignet sind als Bewerber, die keine bzw. keine vergleichbare (Beamten-)berufserfahrung aufzuweisen haben. Liegen keine besonderen Umstände des Einzelfalls vor, hat der Dienstherr danach unter mehreren Bewerbern denjenigen auszuwählen, der in der Laufbahn am weitesten vorangeschritten ist (VG Gießen, Beschl. v. 14.07.1997 - 5 G 234/97 -; vgl. Hess. VGH, Beschlüsse v. 28.06.1988, DVBl. 1988, 1072 u. v. 27.03.1986, ZBR 1986, 205). Die gerügte nicht zeitnahe Protokollierung des schulfachlichen Gesprächs (Zeitraum, Fragen, Antworten) würde nur dann zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führen, wenn sich der Verfahrensfehler dahingehend auswirken würde, daß bei Vermeidung des Fehlers die Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausgegangen wäre (Hess. VGH, Beschl. v. 26.10.1993, DVBl. 1994, 593; VG Gießen, Beschl. v. 30.10.1996 - 5 G 649/96 -). Bemerkenswert erscheint der Kammer, daß der zweitletzte Absatz auf Seite 11 des Überprüfungsberichtes nicht in Einklang steht mit den sonstigen die Beigeladene betreffenden Eignungsfeststellungen und diese möglicherweise in Frage stellt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Danach hat der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladenen waren Kosten aufzuerlegen, da sie ohne Erfolg einen Antrag auf Ablehnung des Eilantrages gestellt hat. Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen folgt aus § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. 3 GKG. Da Streitgegenstand allein die Übertragung des Beförderungsdienstpostens ist und eine Ernennung erst nach Bewährung auf diesem Posten in Betracht kommt, legt die Kammer den Auffangstreitwert in Höhe von 8.000,-- DM zugrunde, wobei dieser im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren ist.