5 G 957/06

Leitsatz: Dem Dienstherrn ist es verwehrt, aus früheren Beurteilungen ableitbare Entwicklungstendenzen (Leistungskontinuität, Leistungssteigerung bzw. Leistungsabfall) in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, wenn die frühere Beurteilung eines/einer Bewerbers/Bewerberin einen unauflösbaren Widerspruch zwischen den Einzelbewertungen und dem vergebenen Gesamturteil aufweist. Einzelfall, bei dem die Auswahlerwägungen zur besseren Erfüllung des Anforderungsprofils nicht mehr von der Beurteilungsermächtigung gedeckt sind. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle einer Amtfrau/eines Amtmanns (Bewährungshelferin oder Bewährungshelfer) bei dem Landgericht E-Stadt mit der Beigeladenen zu besetzen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.769,41 € festgesetzt. Der mit am 13.04.2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom Antragsteller bei sachgerechter Auslegung gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle einer Amtfrau/eines Amtsmanns (Bewährungshelferin oder Bewährungshelfer) bei dem Landgericht E-Stadt mit der Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht in Bezug auf den Streitgegenstand eine einstweilige Anordnung in Form der so genannten Sicherungsanordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Wie sich aus der Auswahlverfahrensakte sowie der Personalakte der Beigeladenen ergibt, beabsichtigte der Antragsgegner, die Beigeladene „im Anschluss an ihre Versetzung“ in den Bereich der Bewährungshilfe bei dem Landgericht in E-Stadt zur Amtfrau zu ernennen. Von dieser Personalmaßnahme hat er allein im Hinblick auf das vom Antragsteller angestrengte Konkurrenteneilverfahren Abstand genommen. Wäre es zu der vorgesehenen Beförderung der Beigeladenen gekommen, könnte diese Maßnahme im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.03.1989, DVBl. 1989, 1150). Der Antragsteller hat auch Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergibt. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen verletzt ihn in seinem durch Artikel 33 Abs. 2 GG, Artikel 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-) gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschlüsse vom 26.10.1993, DVBl. 1994, 593 und vom 19.11.1993, NVwZ-RR 1994, 347). Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa Beschluss vom 26.10.1993, DVBl. 1994, 593) setzt eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung voraus, dass der Dienstherr zunächst für den zu besetzenden höherwertigen Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festlegt, soweit dieses nicht bereits durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift vorgegeben ist. Er hat dann auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber/Bewerberinnen bedeutsamen Inhalts der Personalakten - wobei der letzten, aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt - die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber/Bewerberinnen im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Festlegung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Die rechtliche Kontrolle ist dabei aber wegen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Satz 1 HBG eingeräumten Beurteilungsermächtigung inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, nämlich, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung, die der sachlich hierzu befugte Vizepräsident des Oberlandesgerichts C-Stadt als ständiger Vertreter der Präsidentin mit Auswahlvermerk vom 29.03.2006 schriftlich dokumentiert hat und gegen die auch im Übrigen im Hinblick auf die vom Personalrat des Landgerichts E-Stadt mit Schreiben vom 17.11.2005 erteilte Zustimmung sowie die ordnungsgemäße Beteiligung der Frauenbeauftragten keine formellen Bedenken bestehen, inhaltlich nicht gerecht. Sie leidet im Ergebnis im Rahmen des vorgenommenen Eignungs- und Leistungsvergleichs an durchgreifenden inhaltlichen Mängeln. Nicht zu beanstanden ist das vom Antragsgegner festgelegte Anforderungsprofil. Es lag bereits zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung vor (vgl. hierzu: Hess. VGH, Beschluss vom 19.09.2000 – 1 TG 2902/00 -). Inhaltlich hält es einer gerichtlichen Prüfung stand. Es orientiert sich in sachgerechter Weise an den Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens und weist auch keinen zu starken Detaillierungsgrad auf (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.09.1994, HessVGRspr. 1995, 52). Die Auswahlentscheidung selbst genügt jedoch nicht den Bedingungen einer rationalen Abwägung. In dem Auswahlvermerk vom 29.03.2006 wird ein Gleichstand des Antragstellers und der Beigeladenen beim Merkmal „Fachliches Können“ festgestellt und sodann hervorgehoben, bei den Merkmalen Flexibilität/Auffassungsgabe und Initiative zeige sich ein geringfügiger Vorsprung der Beigeladenen. Darüber hinaus hebe diese sich bei der Bewertung des fachlichen Könnens in der jeweiligen Vorbeurteilung deutlich von dem Antragsteller ab. Schließlich wäre auch bei einer angenommenen im Wesentlichen gleichen Eignung der Beigeladenen zwecks Hebung des Frauenanteils der Vorzug zu geben. In der Besoldungsgruppe A 11 des gehobenen Dienstes (Bewährungshilfe) seien Frauen weiterhin unterrepräsentiert. Diese Auswahlerwägungen halten sich nicht (mehr) im Rahmen der dem Antragsgegner eingeräumten Beurteilungsermächtigung. Sie leiden an einem Abwägungsdefizit. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 27.02.2003, IÖD 2003, 170) entspricht es dem in einem Personalauswahlverfahren zur Besetzung einer höherwertigen Stelle zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber und Bewerberinnen in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig seien dies die aktuellsten Beurteilungen. Wenngleich der Antragsgegner in dem Auswahlvermerk vom 29.03.2006 auf dieser Grundlage keinen wertenden Eignungs- und Leistungsvergleich angestellt, sondern lediglich das jeweilige Gesamturteil der letzten dienstlichen Beurteilungen wiedergegeben hat, ergibt sich daraus kein Abwägungsmangel. Bei einem Vergleich der letzten dienstlichen Beurteilungen zeigt sich weder für den Antragsteller noch für die Beigeladene ein Leistungsvorsprung. Insoweit kommt dem Gesamturteil die ausschlaggebende Bedeutung zu. Es ist die entscheidende Bewertung durch den Dienstherrn und bildet eine zuverlässige Erkenntnisquelle über den Standort des/der einzelnen Beamten/Beamtin im Leistungswettbewerb untereinander (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.07.2000, ZBR 2000, 36). Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene haben in seiner/ihrer dienstlichen Beurteilung vom 22.04.2005 (über den Antragsteller) bzw. vom 03.05.2005 (über die Beigeladene) das Gesamturteil „hervorragend“ erhalten. Diese Beurteilungen waren für einen aktuellen Eignungs- und Leistungsvergleich (gerade noch) geeignet. Sie waren zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung knapp weniger als ein Jahr alt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19.09.2000 - 1 TG 2902/00 -) und beruhten auf ihre Vergleichbarkeit gewährleistenden einheitlichen Beurteilungsrichtlinien. Das jeweils vergebene Gesamturteil erschließt sich in beiden Beurteilungen aus den Bewertungen der Einzelmerkmale. Zeigt sich bei einem Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen kein eine Auswahlentscheidung tragender Leistungsvorsprung eines Bewerbers/einer Bewerberin, musste der Antragsgegner auf andere Kriterien zurückgreifen, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 19.12.2002, IÖD 2003, 13) ist die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen mit Blick auf Artikel 33 Abs. 2 GG geboten, wenn wie hier eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten bzw. Beamtinnen zu treffen ist. Ferner spielt in diesem Stadium der Auswahlentscheidung die Frage eine Rolle, welcher/welche Bewerber/Bewerberin das Anforderungsprofil besser erfüllt. Dabei bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung, ob bei einer Auswahlentscheidung früheren dienstlichen Beurteilungen gegenüber einer besseren Erfüllung des Anforderungsprofils grundsätzlich ein größeres Gewicht beizumessen ist oder ob – wozu das Gericht neigt – beide Kriterien im Einzelfall sachgerecht gegeneinander abgewogen in die Auswahlentscheidung einfließen müssen. Die diesbezüglich in dem Auswahlvermerk vom 29.03.2006 niedergelegten Auswahlerwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Entgegen der hierin getroffenen Feststellung lässt sich ein Eignungsvorsprung der Beigeladenen nicht auf die Vorbeurteilungen vom 09.03.2004 (über den Antragsteller) bzw. vom 26.02.2004 (über die Beigeladene) stützen. Das Gericht teilt die in dem Besetzungsbericht des Präsidenten des Landgerichts E-Stadt vom 10.01.2006 geäußerte Rechtsauffassung und hält wie dieser die Vorbeurteilung über den Antragsteller wegen eines unauflösbaren Widerspruchs zwischen den Einzelbewertungen und dem vergebenen Gesamturteil für nicht verwertbar. Diese Einschätzung beruht auf einem Vergleich mit der Vorbeurteilung über die Beigeladene, die von der gleichen Beurteilerin stammt und nahezu zeitgleich ergangen ist. Während die Beurteilerin der Beigeladenen mehrfach Spitzenprädikate wie „hervorragend“, „vorbildlich“ und „exzellent“ bescheinigt hat, bleiben die Wertungen der Leistungen und Befähigungen des Antragstellers zum Teil deutlich hinter den Erwartungen an eine Spitzenbewertung zurück. Dies gilt in besonderem Maße für das Einzelmerkmal „Fachliches Können“, dem der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung ein erhebliches Gewicht beimisst. Während es bezüglich des Antragstellers heißt, ihn zeichne ein „umfangreiches Wissen im eigenen Arbeitsbereich“ und „großes Interesse an der Arbeit der anderen aus“, wird der Beigeladenen in ihrer Vorbeurteilung bescheinigt, aufgrund ihrer beruflichen Vorkenntnisse und ihrer Erfahrung verfüge sie über „exzellentes Fachwissen und die Fähigkeit, dies auch im Rahmen der Verwaltung ihre Aufgabe vorbildlich anzuwenden“. Diese klare Hervorhebung der Leistungen und Befähigungen der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller setzt sich bei nahezu allen Einzelbewertungen der Vorbeurteilungen fort und lässt in der Gesamtheit das für den Antragsteller vergebene Gesamturteil „hervorragend“ als nicht mehr nachvollziehbar erscheinen. Steht mangels verwertbarer Beurteilung über den Antragsteller nicht fest, welche Leistungen und Befähigungen er im Beurteilungszeitraum vom 01.01.2002 bis 29.02.2004 gezeigt hat, war es dem Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts C-Stadt als auswählende Stelle verwehrt, aus früheren Beurteilungen ableitbare Entwicklungstendenzen (Leistungskontinuität, Leistungssteigerung bzw. Leistungsabfall) in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Die von ihm gleichwohl in diese Richtung angestellten Auswahlerwägungen tragen die Auswahlentscheidung nicht. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen erweist sich auch nicht mit der in dem Auswahlvermerk vorgenommenen Wertung, die Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil besser als der Antragsteller, als frei von Rechtsfehlern. Insoweit wird in dem Auswahlvermerk vom 29.03.2006 ein Gleichstand zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen beim Merkmal „Fachliches Können“ und sodann nach einem Vergleich der Werturteile zu den übrigen Merkmalen des Anforderungsprofils ein – wenn auch geringfügiger – Vorsprung der Beigeladenen bei den Merkmalen „Flexibilität/Auffassungsgabe“ und „Initiative“ festgestellt. Diese Wertung ist von dem Dienstherrn bei Personalauswahlentscheidungen eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht mehr gedeckt. Entgegen der Wertung in dem Auswahlvermerk ist anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nicht von einem Gleichstand zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen bei dem Einzelmerkmal „Fachliches Können“ auszugehen. Vielmehr schneidet der Antragsteller bei einem Vergleich der Bewertungen dieses Einzelmerkmals erkennbar besser ab als die Beigeladene. Während der Beurteiler der Beigeladenen bescheinigt hat, sie verfüge über ein auf langer Erfahrung beruhendes „ausgereiftes Fachwissen“, das sie durch regelmäßige Fortbildungsmaßnahmen auf dem Laufenden halte, lautet die von demselben Beurteiler vergebene Bewertung über den Antragsteller, er verfüge über ein „umfassendes und ausgereiftes Fachwissen“, dessen Feinheiten er beherrsche, das er aber auch durch Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen aktualisiere. Diese klare Hervorhebung der auf das fachliche Können bezogenen Befähigung des Antragstellers wird zumindest durch die Feststellung untermauert, sein Interesse gelte auch der Neuen Verwaltungssteuerung, mit deren Instrumenten er sich durch Teilnahme an entsprechenden Fortbildungsveranstaltungen vertraut gemacht habe. Ein entsprechender Hinweis fehlt in der dienstlichen Beurteilung über die Beigeladene. Hat der Antragsteller bei dem Einzelmerkmal „Fachliches Können“ gegenüber der Beigeladenen eine bessere Bewertung erhalten, hätte es in dem Auswahlvermerk näherer Ausführungen bedurft, ob die Beigeladene den daraus resultierenden Eignungsvorsprung des Antragstellers durch eine bessere Bewertung bei anderen Einzelmerkmalen ausgleichen oder gar in einen eigenen Vorsprung umwandeln konnte. Solche Ausführungen waren schon deshalb angezeigt, weil in dem Auswahlvermerk betont wird, bei der Besetzungsentscheidung komme dem „Fachlichen Können“ besondere Bedeutung zu, weil das Anforderungsprofil nur bei diesem Merkmal einen an der Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle orientierten Grad der Ausprägung fordere. Schließlich ist der aufgezeigte Auswahlfehler auch beachtlich. Hätte ihn der Antragsgegner vermieden, wäre eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers nicht von vornherein auszuschließen gewesen. Im Hinblick auf den aufgezeigten beachtlichen Auswahlfehler kommt es nicht mehr darauf an, ob der Antragsgegner, wie er in dem Auswahlvermerk dargelegt hat, bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Beigeladenen unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung Vorrang gegenüber dem Antragsteller hätte einräumen dürfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichts (vgl. Beschluss vom 09.08.2002 – 5 G 3412/01 –) ist es allerdings nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr bei gleichen Gesamturteilen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen, einer im Wesentlichen gleich guten Erfüllung des Anforderungsprofils, eines nicht nennenswerten bzw. fehlenden Erfahrungsvorsprungs und einer im Wesentlichen gleichen Leistungsentwicklung ein so genanntes „qualifikatorisches Patt“ annimmt und im Hinblick auf die Zielvorgaben des Frauenförderplans die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Bewerber in trifft. An dieser Rechtsprechung wäre auch unter Berücksichtigung der Einwände des Antragstellers festzuhalten. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ist hierin nicht zu sehen. Vielmehr steht diese Rechtsprechung mit dem in Art. 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GG verankerten Grundsatz der Gleichberechtigung zwischen Mann und Frau in Einklang. Ob es für den hier maßgeblichen Verwaltungsbereich einen rechtsgültigen Frauenförderplan gibt – im Auswahlvermerk wird auf einen solchen nicht verwiesen – bedarf keiner Aufklärung. Sollte ein Frauenförderplan nicht existieren, wären gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 HGlG Beförderungsmaßnahmen ausgeschlossen. Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Die Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 und 2, 53 Abs. 3 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, der zu halbieren ist, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 20.718,43 € (3.187,45 € x 6,5) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 06.04.1995, Hess. VGRspr. 1995, 85), der sich die Kammer anschließt, in einstweiligen Anordnungsverfahren zur Sicherung des so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu drei Achteln, also hier auf 7.769,41 €, anzusetzen. Eine im Hinblick auf die Bewährungszeit von drei Monaten vor Ausspruch der Beförderung (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG) grundsätzlich vorzunehmende weitere Reduzierung um ein Achtel (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 09.12.1997 - 1 TZ 3086/97 -) unterbleibt. Der Antragsgegner beabsichtigte, die Beigeladene ohne weitere Bewährungszeit zu befördern.