5 L 1393/08.GI

Leitsatz: 1. Bei unterstellter Rechtmäßigkeit der Feststellung der Nichtbewährung im Kommissariat rechtwidrige Abordnung, weil kein Ermessen ausgeübt wurde. 2. Offen bleibt, ob der Feststellung der Nichtbewährung im Kommissariat eine dienstliche Beurteilung oder sonstige Leistungsbewertung vorauszugehen hat. 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom …2008 wird wiederhergestellt, soweit er sich gegen Ziffer 1 des Bescheides des Staatlichen Schulamtes Z vom ...2008 richtet und angeordnet, soweit er sich gegen Ziffer 3 des genannten Bescheides wendet. Im Übrigen (Antrag zu 3) wird der Antrag abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Die am ...2008 bei Gericht eingegangenen - sinngemäß ausgelegten - Anträge, 1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 1 des Bescheides des Staatlichen Schulamtes Z vom 07.05.2008 wiederherzustellen, 2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 3 des Bescheides des Staatlichen Schulamtes Z vom 07.05.2008 anzuordnen sind gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfolgreich. Der Antrag zu 1. ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Bezugspunkt ist der in Ziffer 1 des Bescheides des Staatlichen Schulamtes Z (im Folgenden: Staatliches Schulamt) vom 07.05.2008 ausgesprochene Verwaltungsakt, mit dem die Antragstellerin von den Dienstobliegenheiten der Leiterin der X-Schule Q entbunden wird, die ihr zum Zwecke der Bewährung mit Wirkung vom 14.02.2007 übertragen worden waren. Zwar weist die Entbindung von den Dienstobliegenheiten eines Dienstpostens grundsätzlich keine Verwaltungsaktqualität auf (so auch VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.07.2002 - 9 G 2204/02 -). was auch daraus gefolgert werden kann, dass die Zuweisung eines Dienstpostens als actus contrarius keinen Verwaltungsakt darstellt (BVerwG, Urteil vom 10.02.2000 - 2 A 10/98 -, juris; GKÖD, § 23 BBG, Rn. 8 und 10; Günther, DÖD 1984, 161). Dennoch hat das Staatliche Schulamt diese dienstpostenbezogene Entscheidung in Gestalt eines Verwaltungsaktes ausgesprochen, wie der unter Ziffer 2 des Bescheides angeordneten sofortigen Vollziehung dieser Entbindung zu entnehmen ist. Der Antrag zu 1. ist auch begründet. Vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gewährt die Kammer, wenn der angefochtene Bescheid entweder offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn bei einer rechtmäßigen Verwaltungsentscheidung bzw. bei einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens das private Aufschubinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen und allein möglichen summarischen Überprüfung des Sachstandes erweist sich die angegriffene Entbindung von den Dienstobliegenheiten als offensichtlich rechtswidrig. Das Staatliche Schulamt war aus den oben genannten Gründen nicht befugt, die Entbindung von den Dienstobliegenheiten der Schulleitung – wie geschehen – isoliert in Gestalt eines Verwaltungsaktes auszusprechen. Fehlt eine Rechtsgrundlage zum Erlass eines Verwaltungsaktes, ist ein dennoch ausgesprochener Verwaltungsakt rechtswidrig. Der gegen die Abordnung gerichtete Antrag zu 2. ist ebenfalls gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und begründet. Die unter Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Abordnung der Antragstellerin an die Y-Schule zur Wahrnehmung der Funktion einer R an einer X-Schule ist offensichtlich rechtswidrig. Es kann offen bleiben, ob die Abordnung bereits formal rechtswidrig ist. Bedenken bestehen insofern, als die Antragstellerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört und die Frauenbeauftragte nicht beteiligt wurde. Allerdings ist fraglich, ob die in § 16 Abs. 4 HGlG vorgesehene Möglichkeit, die Entscheidung über die Maßnahme für zwei Wochen auszusetzen und die Beteiligung nachzuholen, der Annahme der formellen Rechtswidrigkeit entgegensteht (verneinend: von Roetteken, HBR, § 28 HBG, Rn. 83; vgl. zur ähnlichen Regelung im Schwerbehindertenrecht: Wiegand, SGB IX, § 95, Rn. 38, wonach die Nachholung der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nur bis zur Durchführung der Vollziehung der Maßnahme zulässig sein soll; vgl. auch HessVGH, Beschluss vom 17.09.2007 - 1 TG 1175/07 -, wonach alles dafür spreche, dass die Beteiligung der Frauenbeauftragten in den Fällen einer Versetzung bis zum Schluss des Verwaltungsverfahrens nachgeholt werden könne). Diese Fragen bedürfen aber keiner Entscheidung, da die Abordnung jedenfalls materiell rechtswidrig ist. Rechtsgrundlage für die Abordnung ist § 28 Abs. 1 HBG. Danach ist Voraussetzung für eine Abordnung ein dienstliches Bedürfnis, bei dessen Vorliegen die Beamtin vorübergehend ganz oder teilweise zu einer ihrem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden kann. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist fraglich, ob ein solches dienstliches Bedürfnis, von dem der Antragsgegner auszugehen scheint, vorliegt. Der angefochtene Bescheid lässt eine ausdrückliche Bejahung eines dienstlichen Bedürfnisses und eine Subsumtion unter dieses Tatbestandsmerkmal des § 28 HBG nicht erkennen. Indem aber das Staatliche Schulamt eingangs seines Bescheides vom 07.05.2008 die Entscheidung des Amtsleiters vom 06.05.2008 mitteilt, die Bewährung der Antragstellerin in der kommissarisch zur Bewährung übertragenen Funktion einer Rektorin einer X-Schule nicht feststellen zu können, und in den Gründen des Bescheides ausführt, die „Maßnahme“ diene der Wiederherstellung des ordnungsgemäßen und vertrauensvollen Dienstbetriebes an der Einsatzschule, und die Antragstellerin weise erhebliche Defizite im Leitungs- und Führungshandeln auf, die anhand von Beispielen erläutert werden, kommt mit Blick auf die ausgesprochene Abordnung sinngemäß die Auffassung des Staatlichen Schulamtes zum Ausdruck, es liege infolge der Feststellung der Nichtbewährung der Antragstellerin ein dienstliches Bedürfnis für die Abordnung vor. Es kann offenbleiben, ob die danach inzident zu prüfende Feststellung der Nichtbewährung, die wegen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur beschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.02.2000 - 2 A 10/98 - zur Frage des Nachweises der Eignung für einen höherwertigen Dienstposten in der Erprobungszeit in der allgemeinen Verwaltung), an rechtlichen Mängeln leidet. Es spricht allerdings einiges für die Annahme solcher Mängel. So stellt sich - beispielhaft und ohne Anspruch auf Vollständigkeit - die Frage, ob der (in der Behördenakte nicht dokumentierten) Feststellung der Nichtbewährung der Antragstellerin durch den Leiter des Staatlichen Schulamtes nicht eine Leistungsbewertung in Form der dienstlichen Beurteilung hätte vorausgehen müssen. Zwar finden sich in dem Erlass des Hessischen Kultusministeriums „Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zur Besetzung von Stellen“ vom 22.11.2001 (ABl. 2002, S. 8) keine diesbezüglichen Regelungen (vgl. 9.3). Allerdings sehen die „Hinweise zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen von Lehrkräften durch Schulleiter und Schulleiterinnen“ vor, dass bei dienstlichen Beurteilungen im Zusammenhang mit Bewährungen (z. B. nach Beauftragung mit einer Funktionsstelle) eine Stellungnahme darüber abgegeben werden muss, ob sich die Lehrkraft bewährt hat. Auch Nr. 9 „Zusammenfassende Beurteilung“ des in diese Hinweise aufgenommenen Formulars für dienstliche Beurteilungen erwähnt als Gesamturteilsaussage die Möglichkeit der „Feststellung der Bewährung“. Mit diesen Hinweisen, die das Staatliche Schulamt in einem früheren Verfahren dem Gericht vorgelegt hat, könnte eine Selbstbindung der Verwaltung eingetreten sein. Aber selbst wenn keine förmliche dienstliche Beurteilung verlangt werden müsste, sondern eine wie auch immer geartete Leistungsbewertung ausreichend sein könnte - der Hessische Verwaltungsgerichtshof spricht in seinem Beschluss vom 04.07.2007 (1 TG 752/07) von einer vorschnellen Feststellung der Bewährung in der kommissarischen Schulleitung ohne den dafür notwendigen ausführlichen schulfachlichen Würdigungsbericht zu erstellen -, wäre diesem Erfordernis nicht genüge getan. Die an den Leiter des Staatlichen Schulamtes adressierte Stellungnahme des schulfachaufsichtlichen Beamten vom 06.05.2008 stellt keine solche Leistungsbewertung dar. Der Verfasser dieser Stellungnahme empfiehlt, das Kommissariat - auch im Interesse der Antragstellerin - unverzüglich zu beenden, weil sich nach einem am 23.04.2008 geführten Gespräch zwischen dem gesamten Kollegium und ihm ein großes Zerwürfnis gezeigt habe, das Schlichtungsversuche als sinnlos erscheinen lasse. Diese Stellungnahme bezieht sich auf mehrere Schreiben an unter anderem den Schulamtsleiter, den Schulaufsichtsbeamten und den Gesamtpersonalrat, in denen das Kollegium der Schule sich gegen eine Verlängerung des Kommissariats der Antragstellerin ausgesprochen habe. Die darin erhobenen Vorwürfe des Kollegiums gegen die Antragstellerin stellt der Verfasser dieser Stellungnahme lediglich zusammenfassend mit z.B. den Stichworten Missachtung der Beschlüsse der Gesamtkonferenzen, fehlende Transparenz bei der Verteilung von Geldmitteln, nicht erkennbares pädagogisches Konzept für die Schule, Zweifel an der Führungskompetenz dar, ohne allerdings eine eigene Bewertung der Leistungen und Befähigungen der Antragstellerin vorzunehmen. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn selbst wenn eine formell und materiell ordnungsgemäße Feststellung der Nichtbewährung und ein daraus folgendes dienstliches Bedürfnis im Sinne des § 28 Abs. 1 HBG unterstellt würde, fehlt es jedenfalls an der in § 28 Abs. 1 HBG für die Abordnung vorgesehenen Ermessensausübung. Ob der Antragsgegner das ihm eingeräumte Ermessen nicht gesehen hat oder von einer „Ermessensreduzierung auf Null“ ausgegangen ist, kann das Gericht dem Bescheid nicht entnehmen. In dem Zusammenhang wird auf § 39 Abs. 1 HVwVfG hingewiesen, wonach die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für die Entscheidung mitzuteilen sind und die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen soll, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Das Gericht vermag auch eine solche Ermessensreduzierung nicht zu erkennen. Zwar sind für den hier unterstellten Fall der Nichtbewährung Konsequenzen in Bezug auf die weitere Wahrnehmung der Schulleitungsfunktion durch die Antragstellerin zu ziehen. Es stellt sich aber unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die Frage, ob nicht eine Umsetzung innerhalb der Schule - d.h. Lösung von der Schulleitungsfunktion und Betrauung mit anderen Aufgaben, wie zum Beispiel der Unterrichtserteilung an der bisherigen Einsatzschule - ein ebenso geeignetes, allerdings weniger einschneidendes Mittel darstellt. Auch hinsichtlich des sofortigen Zeitpunktes, ab dem die Abordnung Wirkung entfalten soll, sieht das Gericht insofern einen Ermessensspielraum, als auch der Beginn der Sommerschulferien bzw. das Ende des Schuljahres als Beginn der Abordnungszeit in Betracht gekommen wäre. Zum Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides am 08.05.2008 standen nur noch fünf Wochen Unterrichtszeit bevor. Sofern zur Begründung des dienstlichen Bedürfnisses die Gefährdung des Schulfriedens und des Ansehens sowie der Akzeptanz der Schule in der Öffentlichkeit als dienstlicher Grund für die Abordnung in Betracht gezogen worden sein könnte - diese Gefahren klingen in der Begründung der sofortigen Vollziehung der Entbindung von den Dienstobliegenheiten der Schulleitungsfunktion an -, wäre ebenfalls eine Ermessensausübung erforderlich gewesen, die sich insbesondere mit der Frage zu befassen gehabt hätte, ob diesen Gefahren wirksam allein durch die Abordnung der Antragstellerin hätte begegnet werden können oder nicht auch Maßnahmen gegenüber anderen Lehrkräften an dieser Schule geeignete und verhältnismäßige Mittel dargestellt hätten. Der Antrag zu 3., die bereits erfolgte Vollziehung der Abordnung aufzuheben, ist hingegen nicht erfolgreich. Zwar sind als Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO auch Handlungen anzusehen, die der Adressat eines Verwaltungsaktes selbst freiwillig, allerdings unter dem Druck drohender Vollzugsmaßnahmen vorgenommen hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 80 Rn. 179). Jedoch kann die Antragstellerin, die der Abordnung trotz Eilantrages sofort Folge geleistet hat, die hier als Aufhebung der Vollziehung allein in Betracht kommende Beendigung des Einsatzes an der neuen Schule und Rückkehr an die bisherige Schule ohne den begehrten gerichtlichen Ausspruch bewerkstelligen. Es ist nicht dargelegt, dass der in Streit stehende Schulleitungsdienstposten mittlerweile bereits anderweitig besetzt worden ist und ein gerichtlicher Ausspruch der Rückgängigmachung dieser Besetzung erforderlich ist (vgl. VG München, Beschluss vom 11.09.2006 - M 5 S 06.2882 - für den insoweit vergleichbaren Fall einer Versetzung). Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner sich der Rückkehr der Antragstellerin an ihre bisherige Einsatzschule widersetzen wird (vgl. § 149 VwGO). Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 VwGO. Da die Antragstellerin mit dem Antrag zu 3. nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, sind die Kosten dem Antragsgegner wegen seines Unterliegens hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. ganz auferlegt worden. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte für die Bemessung der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin legt das Gericht für die drei den selben Gegenstand betreffenden Anträge in der Hauptsache einen (Gesamt-)Auffangstreitwert von 5.000,00 Euro zugrunde und halbiert diesen im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO.