8 E 1669/95

Leitsatz: Die Vorschrift der Nr. 3 a Abs. 1 lit.a) der Vormerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in Anlage I Abschnitt II, nach der die dort benannten Zulagen zu den ruhegehaltsfähigen Dienstbezügen gehören, wenn der Beamte, Richter oder Soldat mindestens zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist, setzt nicht voraus, daß die Zulage (hier: für einen Kompaniefeldwebel) auch tatsächlich zehn Jahre lang gezahlt worden ist. Die Regelung in Nr. 9 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift (des Bundesministeriums des Innern, die auch von dem Bundesministerium der Verteidigung übernommen wurde (VMBl. 1974, 222)) für die Zahlung von Stellenzulagen, die für die Dauer einer bestimmten Verwendung gewährt werden, verstößt gegen den Gesetzesvorbehalt und ist unbeachtlich, sofern sie vorsieht, eine vertretungsweise Wahrnehmung berechtige nur dann zur Gewährung der Zulage, wenn die Aufgabe ununterbrochen und für mehr als sechs Wochen wahrgenommen werde. Die zulässige Klage ist auch begründet. Die Unterlassung der Beklagten, die dem Kläger bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand gewährte Kompaniefeldwebelzulage als ruhegehaltfähig in gesetzlicher Höhe anzuerkennen, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch ist § 42 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 BBesG i.V.m. Nrn. 4a und 3a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in Anlage I Abschnitt II. Nach Nr. 4a dieser Vorbemerkungen erhalten Soldaten der Besoldungsgruppen A7 bis A9 als Kompaniefeldwebel eine Stellenzulage nach Anlage IX, die monatlich 150,-- DM beträgt. Gemäß Nr. 3a Abs. 1 S. 1 lit. a) der Vorbemerkungen gehören u.a. Zulagen nach Nr. 4a zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Soldat mindestens 10 Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. In den Fällen, in denen im Bundesbesoldungsgesetz für die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage eine Mindestzeit zulageberechtigender Verwendung gefordert ist, werden auch Zeiten vor Inkrafttreten der jeweiligen Vorschrift berücksichtigt, in denen die Verwendung zulageberechtigend gewesen wäre (Nr. 3a Abs. 2 S. 1 der Vorbemerkungen). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anrechnung von Zeiten gemäß Nr. 3a Abs. 2 S. 1 der Vorbemerkungen. Die Kompaniefeldwebelzulage wurde nämlich erstmalig durch das Erste Gesetz zur Neuregelung des Besoldungsrechts vom 06.07.1967 (BGBl. I S. 629, 640, 641) - und zwar als Fußnote 1 zur Besoldungsgruppe 7 bzw. 2 zur Besoldungsgruppe 8 - eingeführt. Dieses Gesetz trat am 01.07.1967 in Kraft. Der Zeitraum vom 01.01.1967 bis zum 30.06.1967 kann bereits deshalb nicht nach Nr. 3a Abs. 2 der Vorbemerkungen berücksichtigt werden, da der Kläger in dieser Zeit nicht zulageberechtigend verwendet worden ist. Er war damals zwar bereits stellvertretender Kompaniefeldwebel und übte offensichtlich in diesem Zeitraum auch schon selbständig und eigenverantwortlich jährlich mindestens für sechs Wochen seine Stellvertretertätigkeit aus. Er wurde jedoch nicht zulageberechtigend verwendet, da er weder Bezüge aus der Besoldungsgruppe 7 noch solche aus der Besoldungsgruppe 8 erhielt, die zum damaligen Zeitpunkt allein zum Bezug der Kompaniefeldwebelzulage berechtigten. Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch folgt jedoch aus Nr. 3a Abs. 1 lit. a) der Vorbemerkungen. Danach gehört die Kompaniefeldwebelzulage nach Nr. 4a der Vorbemerkungen zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Soldat mindestens 10 Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Der Kläger erfüllt diese Tatbestandsmerkmale, da er insgesamt anrechenbare Zeiten von 10 Jahren und 62,5 Tagen hat. Zu berücksichtigen sind zunächst die auch von der Beklagten angerechneten Zeiten des tatsächlichen Bezugs der Kompaniefeldwebelzulage durch den Kläger von acht Jahren und 275 Tagen (01.01.1986 bis zum 31.12.1994). Daneben sind jedoch auch weitere Zeiten im Sinne der Nr. 3a Abs. 1 der Vorbemerkungen - wie noch näher auszuführen sein wird -, in denen der Kläger die Kompaniefeldwebelzulage nicht erhalten hat, anrechenbar. Soweit die Beklagte meint, entscheidend für die Ruhegehaltfähigkeit der strittigen Zulage sei allein, daß sie dem Soldaten während seiner aktiven Dienstzeit auch tatsächlich 10 Jahre lang gezahlt worden sei, kann sich die Kammer dieser Ansicht nicht anschließen. Bereits der Wortlaut der Nr. 3a Abs. 1 lit. a) stellt darauf ab, daß der Soldat mindestens 10 Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Sollte die Auffassung der Beklagten zutreffend sein, hätte der Gesetzgeber stattdessen sinngemäß formulieren müssen "...die Zulage mindestens 10 Jahre ausbezahlt erhalten hat" (ebenso: Bayer. VGH, U. v. 30.09.1992, Az.: 3 B 92.1523, S. 5 der UA). Die Auffassung, Absatz 1 dieser Ziffer der Vorbemerkung erfasse nur Zeiten tatsächlichen Bezugs, da Abs. 2 dieser Vorschrift bei einer anderen Auslegung überflüssig sei (so: Schwegmann/Summer, BBesG, Kommentar, Ordner III, Stand: 01.11.1997, Vorbemerkung Nr. 3a zu BBesO A/B, Anmerkung 3a zu Abs. 1 S. 1, S. 3), vermag nach Ansicht der Kammer nicht zu überzeugen. Absatz 2 erhält nämlich seine Bedeutung für die Anrechenbarkeit von Zeiten vor Inkrafttreten der jeweiligen Zulagenvorschrift, während Abs. 1 dieser Norm Zeiten ab Inkrafttreten der jeweiligen Zulagenvorschrift betrifft. Ferner sind nach Auffassung der Kammer überdies Regelungen in Verwaltungsvorschriften nicht geeignet, den Tatbestand der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B über deren Wortlaut hinaus zu verengen. Daher ist es vorliegend auch unbeachtlich, daß die allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Zahlung von Stellenzulagen, die für die Dauer einer bestimmten Verwendung gewährt werden (VMBl. 1974, S. 222, 223) in ihrer Nr. 9 festlegt, daß eine vertretungsweise Wahrnehmung nur dann zur Gewährung der Zulage berechtige, wenn die Aufgabe ununterbrochen und für mehr als sechs Wochen wahrgenommen werde. Diese Verwaltungsvorschrift genügt nicht dem Gesetzesvorbehalt, wonach der Gesetzgeber verpflichtet ist, im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen (Jarass/Pieroth, GG für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 4. Aufl., 1997, Art. 20 Rdnr. 30). Dieser Vorbehalt ist gerade im Besoldungsrecht besonders hervorgehoben (vgl. § 2 des BBesG) und dort besonders streng (OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 21.03.1997, 10 A 12305/96, S. 9 der UA). Nach diesen Grundsätzen sind für den Kläger nachstehende weitere Zeiten als zulageberechtigende Verwendung im Sinne der Nr. 3a Abs. 1 der Vorbemerkungen zu berücksichtigen: Vorab gilt dies für die 31 Tage des Monats März 1986, in denen der Kläger Kompaniefeldwebel war. Ferner sind weitere 486,5 Tage anzurechnen, welches sich aus folgendem ergibt: Zunächst ist der Zeitraum bis zum 25.08.1970 nicht zu berücksichtigen, da der Kläger bis zu diesem Zeitraum aus der Besoldungsgruppe A6 besoldet wurde, die Zulage damals aber ausschließlich an die Gruppen A7/A8 gebunden war. Für den Zeitraum vom 26.08.1970 bis zum 31.03.1982 ergeben sich bei einem jährlichen sechswöchigen Vertretungszeitraum in bezug auf die Tätigkeit als Kompaniefeldwebel 486,5 Tage. Dabei setzt das Gericht den Beginn der Tätigkeit gerundet auf den 01.09.1970 fest. Es verbleiben folglich 11 7/12 Jahre. Da der Kläger in dieser Zeit nur 6 Wochen pro Jahr als Stellvertreter eigenverantwortlich tätig war, sind daher 69,5 Wochen und damit 486,5 Tage zu berücksichtigen (11 7/12 x 6 x 7). Dies ergibt zusammen mit den weiteren Zeiträumen 10 Jahre und 62,5 Tage. Dabei ist von nachstehender Rechnung auszugehen: 8 Jahre, 275 Tage (01.04.1986 bis 31.12.1994) plus 31 Tage (März 1986) plus 486,5 Tage (26.08.1970 bis 31.03.1982, gerundet), somit 8 Jahre, 792,5 Tage = 10 Jahre und 62,5 Tage. Die in Satz 2 des Tenors ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, die dadurch bedingte Erhöhung des Ruhegehalts des Klägers nach Maßgabe der Entscheidungsgründe zu berechnen, folgt aus § 113 Abs. 2 S. 2 VwGO. Die Verurteilung der Beklagten, dem Kläger Ruhegehalt unter Berücksichtigung von Satz 2 des Tenors ab dem 01.01.1995 zu zahlen, hat ihre Grundlage in § 113 Abs. 4 VwGO. Diese Norm ist auch auf Verpflichtungsklagen analog anwendbar (vgl. Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 113, Rdnr. 71a). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO. Die Beteiligten streiten um die Anerkennung einer Kompaniefeldwebelzulage als ruhegehaltfähig. Am 01.01.1967 wurde der Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A6 BBesO eingewiesen und gemäß Empfangsbekenntnis vom 22.08.1967 zum Feldwebel befördert. Er erhielt Bezüge nach A6 BBesO. Vom 01.01.1967 bis zum 31.03.1982 war der Kläger stellvertretender Kompaniefeldwebel. Seine Stellvertretertätigkeit übte der Kläger in diesem Zeitraum selbständig und eigenverantwortlich jährlich mindestens sechs Wochen aus. Vom 02.01.1970 bis zum 31.03.1971 war der Kläger zudem als Zugtruppführer und Sanitätsfeldwebel tätig. Am 01.06.1970 wurde der Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A7 BBesO mit Zulage eingewiesen und am 26.08.1970 zum Oberfeldwebel befördert und erhielt Bezüge aus der genannten Besoldungsgruppe. Am 10.03.1972 beförderte ihn die Beklagte zum Hauptfeldwebel und besoldete ihn nach A8 BBesO m.A. Im Jahre 1976 erhielt der Kläger die Zeichnungsbefugnis "KpFw in PersKK". Vom 01.03.1986 bis zu seiner Pensionierung am 31.12.1994 war der Kläger als Kompaniefeldwebel eingesetzt. Ab dem 01.04.1986 bis zum 31.12.1994 wurde dem Kläger eine Kompaniefeldwebelzulage gewährt. Am 01.04.1989 wurde der Kläger zum Stabsfeldwebel, am 19.03.1992 zum Oberstabsfeldwebel befördert. Mit Verfügung vom 29.12.1994 setzte das Wehrbereichsgebührnisamt V die Versorgungsbezüge des Klägers fest. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Verfügung (Bl. 15 ff. der Versorgungsakte) verwiesen. Mit Bescheid vom 25.01.1995 teilte das Wehrbereichsgebührnisamt V dem Kläger mit, daß zu den im Bescheid über die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge vom 29.12.1994 festgestellten ruhegehaltfähigen Dienstbezüge keine weiteren ruhegehaltfähigen Zulagen zu berücksichtigen seien. Wegen der Begründung wird auf diesen Bescheid Bezug genommen (Bl. 39 f. der Versorgungsakte). Mit Schriftsatz vom 30.01.1995 legte der Kläger gegen die Verfügung vom 25.01.1995 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, das Feststellungsblatt berücksichtige nur die Zeiten der Tätigkeiten des Klägers als Kompaniefeldwebel vom 01.04.1986 bis zum 31.12.1994. Gemäß Dienstpostenwechsel, SDH II 14, vom 03.04.1986 sei er jedoch bereits zum 01.03.1986 in diese Funktion eingewiesen worden. Gänzlich unberücksichtigt geblieben seien zudem die Zeiten, die er als Vertreter des Kompaniefeldwebels von seiner eigenen Beförderung zum Feldwebel im Jahre 1967 im Feldlazarett bis zur Auflösung der Dienststelle am 31.03.1982 geleistet habe. Bei einer unterstellten jährlichen Vertretung von nur sechs Wochen ergebe das in 15 Jahren einen Zeitraum von 90 Wochen Vertretungsdauer. Auch sei ihm die Zeichnungsbefugnis "KpFw in PersKK" übertragen worden. Die fehlende Anerkennung der Zeiten seitens der Beklagten erscheine ihm auch deshalb unverständlich, da ihm durch den Sachbearbeiter der SDH II 14, Herrn ... , telefonisch die Anrechenbarkeit der Zeiten bestätigt worden sei. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf den Widerspruchsschriftsatz des Klägers vom 30.01.1995 (Bl. 1 f. der Widerspruchsakte) Bezug genommen. Mit Bescheid vom 22.08.1995 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers im wesentlichen mit der Begründung zurück, die von ihm geltend gemachten Zeiten seien nicht entsprechend zu berücksichtigen. Der für die Ruhegehaltfähigkeit maßgebende Zehnjahreszeitraum werde von dem Kläger nicht erreicht. Zusicherungen, die dem Soldaten eine höhere Versorgung als die ihm gesetzlich zustehende verschaffen sollten, seien nach § 1a SVG unwirksam. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Widerspruchsbescheid vom 22.08.1995 (Bl. 8 ff. der Widerspruchsakte) Bezug genommen. Am 25.09.1995 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung verweist er mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11.03.1996 darauf, entgegen der Ansicht der Beklagten seien in den Zehnjahreszeitraum nicht nur die acht Jahre und 275 Tage (01.04.1986 bis zum 31.12.1994) einzurechnen, in denen der Kläger die Kompaniefeldwebelzulage erhalten habe. Vielmehr müsse auch seine Verwendung als stellvertretender Kompaniefeldwebel in der Zeit vom 01.06.1970 bis zum 31.03.1982 sowie seine Tätigkeit als Kompaniefeldwebel im Monat März 1986 als zulagenberechtigt angesehen werden. Insoweit sei allein maßgebend, ob der Kläger im Zeitpunkt seiner Verwendung die Voraussetzungen für die Gewährung einer entsprechenden Zulage erfüllt habe. Ferner seien auch diejenigen Zeiten zu berücksichtigen, in denen vor Bestehen der Zulagenvorschrift die geforderte Verwendung vorgelegen habe. Der Kläger habe ab dem 01.06.1970 zu dem berechtigten Personenkreis gehört. Die Kompaniefeldwebelzulage stehe auch dem Stellvertreter des Kompaniefeldwebels für die Zeiten der selbständigen und eigenverantwortlichen Stellvertretertätigkeit zu. Für eine etwaige 6-Wochen-Sperre, wie sie nach Ansicht der Beklagten bestehe, gebe das Gesetz nichts her. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Bescheides des Wehrbereichsgebührnisamts vom 25.01.1995 sowie des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung V die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand gewährte Kompaniefeldwebelzulage als ruhegehaltfähig anzuerkennen, unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide dem Kläger Ruhegehalt unter Berücksichtigung der Kompaniefeldwebelzulage als ruhegehaltfähig zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, nach § 17 Abs. 1 SVG seien nur Dienstbezüge, also bezogene Gehälter, ruhegehaltfähig. Nicht bezogene Stellenzulagen ab Einführung der entsprechenden Zulage spielten deshalb keine Rolle. Der Kläger habe jedoch nur für acht Jahre und 275 Tage die Kompaniefeldwebelzulage bezogen. Deshalb sei darüber hinaus nichts zu berücksichtigen. Auch in der von dem Kläger zitierten Vorschrift des § 42 Abs. 3 BBesG stehe nichts von der Zulage für einen Stellvertreter. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Behördenvorgänge (insgesamt vier Hefter) Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.