8 G 125/05

Leitsatz: 1. Zum Anspruch eines Schaustellers auf Zulassung zu einem Volksfest. 2. Eine an den Grundsätzen der Marktfreiheit und der Gleichbehandlung orientierte Vergabepraxis muss auch Stammbeschicker eines Volksfestes mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen wegen hinzukommender Neubewerber belasten. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 4.000,-- Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller ist von Beruf Schausteller. Er betreibt zusammen mit seiner Familie auf Jahrmärkten und Messen einen Imbissstand. So beschickt er seit über drei Jahrzehnten die Frühjahrs- und Herbstmesse, das Stadtfest und den Weihnachtsmarkt der Antragsgegnerin, der Stadt A-Stadt. Mit Antrag vom 28.10.2004 bewarb er sich bei der Antragsgegnerin um die Zulassung als Schausteller für die A-Stadt Frühjahrsmesse 2005, die vom 26.03. bis 10.04.2005 stattfinden soll, und begehrte die Zuteilung eines Standplatzes für einen 12 m x 15 m großen Imbissstand mit Festzelt. Die A-Stadt Frühjahrsmesse gilt nach Ziffer 1 der Richtlinien über die Durchführung der Frühjahrs- und Herbstmessen in der A-Stadt vom 14.07.2003 (Richtlinien) als festgesetztes Volksfest. Mit Bescheid vom 07.01.2005 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zu der A-Stadt Frühjahrsmesse ab. Zur Begründung gab sie an, es seien weit mehr Bewerbungen eingegangen als Standplätze hätten verteilt werden können. Daher habe eine Auswahl getroffen werden müssen, bei der das Geschäft des Antragstellers nicht habe berücksichtigt werden können. Die Antragsgegnerin vergab 52 Standplätze und sagte 88 Bewerbern ab. Sie ließ zu dieser Messe zwei Imbissbetriebe zu, die von der Größe mit dem Betrieb des Antragstellers vergleichbar sind. Es handelt sich hierbei um die Bewerber F., G-Stadt, und den Zeltverleih H, I-Stadt. Mit Schreiben vom 17.01.2005 erhob der Antragsteller Widerspruch. Zur Begründung trug er vor, er beschicke seit Jahrzehnten die Messen der Antragsgegnerin. Der abgelehnte Antrag auf Zulassung zur A-Stadt Frühjahrsmesse 2005 umfasse neben dem Imbissgeschäft auch ein Festzelt mit 180 Sitzplätzen. Darin werde auch eine Restauration erfolgen. Im Zelt würden besondere Programme mit Live-Musik veranstaltet werden. Als langjähriger Beschicker der Messe sei er "bekannt und bewährt". Es sei nicht nachvollziehbar, dass er zum dritten Mal in Folge keinen Standplatz für die Frühjahrsmesse erhalte, nachdem er bereits in den Jahren 2003 und 2004 bei der Auswahl nicht berücksichtigt worden sei. Mit seiner erneut unterbliebenen Zulassung verletze die Antragsgegnerin ihr Ermessen als Veranstalterin hinsichtlich der Auswahl von Bewerbern. Mit Bescheid vom 27.01.2005 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch des Antragstellers im Wesentlichen mit der Begründung zurück, der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Zulassung zu der Veranstaltung. Die Auswahlentscheidung erfolge nach den Kriterien "bekannt und bewährt", wobei hinsichtlich der Zulassung mehrerer gleichartiger Geschäfte ein Verteilungsschlüssel gebildet werden müsse, der jedem Bewerber eine Zulassungschance eröffne. Es müsse zudem auf ein möglichst vielseitiges und attraktives Gesamtbild der Veranstaltung geachtet werden. Bei der Frühjahrsmesse 2005 seien zwei Imbissbetriebe zugelassen worden, die in der Flächenausdehnung mit dem des Antragstellers vergleichbar seien. Berücksichtigt worden sei - wie bei den Vorgängermessen im Frühjahr und Herbst 2004 - ein Betrieb aus G-Stadt wegen der attraktiven und ansprechenden Gestaltung des Imbissraums als festes Haus. Gegenüber diesen Messen neu hinzugekommen sei ein Bewerber aus I-Stadt. Dieser habe ein ausgesprochen attraktives Programm, mit dem er gegenüber den anderen Imbissbetrieben konkurrenzlos sei. Sein Zelt weise 250 Sitzplätze auf. Neben der Gastronomie biete der Bewerber dort ein nach verschiedenen Stilrichtungen ausgelegtes Musikprogramm an. Während der Dauer der Messe würden ein Oldie-Abend, eine Beach-Party, eine Kinderparty mit Kasperletheater und ein Seniorennachmittag angeboten. Die Ermessensentscheidung zu seinen Gunsten erfolge mit dem Ziel, das Interesse von Bevölkerungskreisen an der Messe zu wecken, die bisher nicht zum Stammpublikum gehört hätten. Dahinter bleibe das Angebot des Antragstellers zurück. Es sei aber erkennbar, dass bei der Vergabe von Standplätzen für die A-Stadt Frühjahrsmesse auch bei Imbissbetrieben von vergleichbarem Umfang wie dem Betrieb des Antragstellers bei den zugelassenen Bewerbern eine Fluktuation herrsche, die dem Antragsteller die Chance lasse, in Zukunft einen Standplatz zu erhalten. Am 21.01.2005 hat der Antragsteller um Gewährung einstweiligen Rechtschutzes nachgesucht. Er ist der Ansicht, die Ablehnung seines Zulassungsantrags sei ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin habe nicht mitgeteilt, dass die Platzkapazität der Frühjahrsmesse 2005 erschöpft sei. Sie habe zur Begründung ihrer Ablehnung auch keine verdrängende Ermessensbegründung mitgeteilt. Bei der inoffiziellen Auswahlentscheidung sei zu seinem Nachteil unberücksichtigt geblieben, dass er ein etwa gleichgroßes Bierzelt wie der zugelassene Konkurrent aus I-Stadt besitze, das nach Art und Ausstattung sowie der Betriebsweise mit Restauration und Veranstaltungen, wie z. B. Live-Musik, bei früheren Messen eine besondere Attraktivität dargestellt habe. Sein, des Antragstellers, Bierzelt sei somit zumindest gleichwertig gegenüber dem Betrieb des zugelassenen Konkurrenten H. Es gebe Stände von anderen Bewerbern, die erneut zur Frühjahrsmesse 2005 zugelassen würden, die deutlich weniger attraktiv seien als sein Imbissstand mit Bierzelt. Er gehöre ferner zu den bekannten und bewährten Stammbeschickern der Messe und hätte deshalb gegenüber Neubewerbern den Vorzug erhalten müssen, zumal er bereits bei der Frühjahrs- und der Herbstmesse 2004 nicht zum Zuge gekommen sei. Im Hinblick auf seine persönliche Zuverlässigkeit und Betriebsführung habe es in der Vergangenheit keine Beanstandungen gegeben. Er könne nicht akzeptieren, dass ihm - gegenüber einem Neubeschicker mit angeblich größerem Angebot an Waren - im Jahr 2004 ein Stand verweigert werde und nunmehr im Jahre 2005 einem Neubeschicker mit einem angeblich attraktiveren Bierzelt der Vorzug gegeben werde, wenn zugleich den übrigen Beschickern der Messen aus A-Stadt seit Jahren stets die Zulassung erteilt werde. So habe es z. B. bei den Schaustellerbetrieben der Familie J aus A-Stadt mit fünf oder sechs Betrieben auf jeder Messe noch niemals eine Versagung der Zulassung gegeben. Bedenken an der Zulassungsentscheidung müssten zudem deshalb angemeldet werden, da im vorliegenden Fall - dem Vernehmen nach - die Auswahlentscheidung über die Bewerbung von dem Vorsitzenden des A-Stadt Schaustellerverbandes, Herrn J, einem Konkurrenten von ihm, dem Antragsteller, mit beeinflusst worden sein solle. Eine solche Mitwirkung sei in den Richtlinien zwar vorgesehen. Diese Regelung verstoße aber gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG und gegen die Hessische Gemeindeordnung. Ein faires und objektives Auswahlverfahren bei Mitwirkung des Herrn J müsse zudem deshalb in Zweifel gezogen werden, da es zu Differenzen zwischen diesem und ihm, dem Antragsteller, gekommen sei, so dass er, der Antragsteller, aus dem A-Stadt Schaustellerverband ausgetreten sei. Es bestehe daher die Befürchtung einer Befangenheit. Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller als Schausteller mit seinem Imbissbetrieb und Bierzelt zur Frühjahrsmesse 2005 in A-Stadt zuzulassen und ihm vorläufig einen Standplatz für seinen Betrieb zuzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie ist der Ansicht, ihre Bescheide seien rechtmäßig und der Antragsteller habe keinen Zulassungsanspruch. Die Auswahlentscheidung sei ohne Ermessensfehler erfolgt. Diese Ermessenserwägungen habe sie, die Antragsgegnerin, dem Antragsteller nunmehr durch den Widerspruchsbescheid vom 27.01.2005 auch mitgeteilt. Die Auswahlentscheidung habe sie ohne Beteiligung des örtlichen Schaustellerverbandes, auch ohne Beteiligung von Herrn J, getroffen. Eine Beratung habe lediglich nach Abschluss des Auswahlverfahrens im Hinblick auf die Verteilung der Standplätze auf die zugelassenen Bewerber stattgefunden. Es sei auch keineswegs so, dass sie den Antragsteller generell von Volksfesten ausschließe. So habe sie den Antragsteller beim Stadtfest und beim Weihnachtsmarkt 2004 zugelassen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie die vorgelegte Behördenakte der Antragsgegnerin verwiesen, die sämtlich Gegenstand der Beratung gewesen sind. II. Der Antrag ist zulässig, jedoch unbegründet. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht schon entgegen, dass die Platzkapazitäten der Frühjahrsmesse 2005 bereits erschöpft sind. Der Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes gebietet nämlich eine inhaltliche Kontrolle der Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Vergabe eines Standplatzes darf deswegen nicht bereits mit dem Argument abgelehnt werden, es seien alle Standplätze vergeben. Das Gericht muss die angegriffene Vergabeentscheidung zumindest einer summarischen inhaltlichen Prüfung unterziehen (BVerfG, B. v. 15.08.2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691, 3692; VG Gießen, B. v. 19.02.2004 - 8 G 96/04 -, HSGZ 2004, 154; VG Oldenburg, B. v. 01.07.2004 - 12 B 1203/04 -, GewArch 2004, 419, 422). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt demgemäß das Bestehen eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs voraus. Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller jedoch nicht glaubhaft gemacht. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 70 Abs. 1 GewO. Nach dieser Norm ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung (hier: der Frühjahrsmesse 2005 als Volksfest nach §§ 60b, 69 Abs. 1 GewO) angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Der Veranstalter kann jedoch aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen, namentlich wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht (vgl. § 70 Abs. 3 GewO). Vorliegend hat die Antragsgegnerin den Antragsteller von der Teilnahme an der A-Stadt Frühjahrsmesse 2005 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeschlossen. Insbesondere hat die Antragsgegnerin die Grenzen des ihr als Veranstalterin des Volksfestes zukommenden Entscheidungsspielraums (vgl. Bay. VGH, B. v. 29.01.1991 - 22 B 90.2122 -, NVwZ-RR 1991, 550; VG Gießen, B. v. 19.02.2004 - 8 G 96/04 -, GewArch 2004, 164, 165) nicht verletzt. Ein weites Ermessen des Veranstalters (vgl. dazu OVG NW, B. v. 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -, GewArch 1991, 435; Wagner, in: Friauf [Hrsg.], GewO, Komm., Stand: Nov. 2004, § 70 Rdnr. 52) besteht zunächst in Bezug auf die nähere Ausgestaltung eines Volksfestes, und zwar sowohl hinsichtlich der Art der Teilnehmer als auch bezüglich der Größe des Festgeländes. Diese Wertungsspielräume können gerichtlich nur eingeschränkt auf Ermessensfehler hin überprüft werden (vgl. Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, Komm., 7. Aufl. 2004, § 70 Rdnr. 39). Dieses Gestaltungsermessen ist vorliegend nicht schon dadurch verletzt, dass das Volksfestgelände nur eine begrenzte Kapazität aufweist und diese auch erschöpft ist. So konnten nach dem Konzept der Antragsgegnerin nur 52 Standplätze vergeben werden, während 88 Bewerbern eine Absage erteilt werden musste. Auch ihr Auswahlermessen hat die Antragsgegnerin in rechtlich nicht angreifbarer Weise ausgeübt. Bei mehreren Bewerbern, die dieselben Warenarten anbieten und auch ansonsten vergleichbar sind, kann nämlich die Zulassung eines Bewerbers zu einem Volksfest abgelehnt werden, wenn die Platzkapazitäten erschöpft sind und Kriterien der Attraktivität sowie der ausgewogenen Vielseitigkeit berücksichtigt werden (vgl. VG Gießen, B. v. 19.02.2004 - 8 G 96/04 -, GewArch 2004, 164, 165; Fuchs, in: Robinski, Gewerberecht 2002, S. 204, Rdnr. 51 m.w.N.; Landmann/Rohmer, GewO, Komm., Stand: Okt. 2004, § 70 Rdnrn. 19f.). Die insoweit bestehende Entscheidungsprärogative einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO hinsichtlich der Auswahl unter den vorhandenen Bewerbern ist ebenfalls durch einen weiten Spielraum gekennzeichnet, der sich insbesondere auf das gewünschte Gesamtbild und die Gesamtkonzeption der Veranstaltung erstreckt (vgl. OVG NW, B. v. 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -, NVwZ-RR 1992, 477; Bay. VGH, B. v. 29.01.1991 - 22 B 90.2122 -, NVwZ-RR 1991, 550, 551; VG Gießen, B. v. 19.02.2004 - 8 G 96/04 -, GewArch 2004, 164, 165). Dieser Spielraum ist vorliegend nicht verletzt, da die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt hat, dass die zugelassenen Imbissbetriebe besser zu dem von ihr erstrebten Qualitätskonzept passen würden. So gab die Antragsgegnerin an, dass der zugelassene Bewerber aus I-Stadt ein ausgesprochen attraktives Programm habe, mit dem er gegenüber den anderen Imbissbetrieben konkurrenzlos sei. Er biete in seinem Zelt mit 250 Sitzplätzen neben der Gastronomie ein nach verschiedenen Stilrichtungen ausgelegtes Musikprogramm an. Während der Dauer der Messe würden ein Oldie-Abend, eine Beach-Party, eine Kinderparty mit Kasperletheater und ein Seniorennachmittag angeboten. Der Bewerber aus G-Stadt sei wegen der attraktiven und ansprechenden Gestaltung des Imbissraums als festes Haus zugelassen worden. Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, die Versagung seiner Zulassung sei rechtswidrig, weil er als bekannter und bewährter Messebeschicker Vorzug vor Neubewerbern erhalten müsse. Ihm ist zuzugeben, dass das Kriterium „bekannt und bewährt“ bei einer Auswahlentscheidung für die Zulassung zu einem Volksfest mit herangezogen werden darf (Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, Komm., 7. Aufl. 2004, § 70, Rdnr. 43). Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass der Kreis der zuzulassenden Schausteller auf Stammbeschicker beschränkt bleibt und Neubewerber keine Chance auf Teilnahme an dem Volksfest haben (vgl. OVG Nds., U. v. 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, GewArch 2002, 428, 429 f.; Schalt, GewArch 2002, 137). Eine an den Grundsätzen der Marktfreiheit und der Gleichbehandlung orientierte Vergabepraxis muss auch Stammbeschicker eines Volksfestes mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen wegen hinzukommender Neubewerber belasten. Stammbeschicker dürfen nicht dergestalt privilegiert werden, dass ihnen eine automatische Dauerzulassung gewährt wird (vgl. Meßmer, JuS 2002, 755, 758; vgl. auch VG Mainz, U. v. 01.06.2004 - 6 K 254/04.MZ -, GewArch 2004, 418, 419 sowie Heitsch, GewArch 2004, 225, 228). Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, die einen Wechsel der Marktbeschicker anlässlich der jährlichen Frühjahrsmesse ermöglicht, gerecht. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Zulassung zu der Frühjahrsmesse 2005, weil Herr J. an der Auswahlentscheidung mitgewirkt haben soll. Dies hat der Antragsteller bereits nicht glaubhaft gemacht. Er gibt lediglich an, die Auswahlentscheidung solle „dem Vernehmen nach“ durch Herrn J. mit beeinflusst worden sein. Damit wird nicht substantiiert dargetan, dass Herr J. tatsächlich diese Auswahlentscheidung mit beeinflusst hat, noch woher der Antragsteller diese angeblichen Informationen haben will. Demgegenüber trägt die Antragsgegnerin vor, die Auswahlentscheidung sei ohne Beteiligung des örtlichen Schaustellerverbandes, also auch ohne Beteiligung von Herrn J., getroffen worden. Eine Beratung habe lediglich nach Abschluss des Auswahlverfahrens stattgefunden, und zwar im Hinblick auf die Verteilung der Standplätze auf die zugelassenen Bewerber. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass die Mitwirkung eines befangenen Mitbewerbers ohnehin nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null und damit zu einem Zulassungsanspruch eines Antragstellers führen kann (vgl. Hess. VGH, B. v. 26.03.2004 - 8 TG 721/04 - S. 12 BA). Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Zulassung zu der Messe gemäß § 20 Abs. 3 und 1 HGO. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen der bestehenden Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen, wobei diese Vorschriften auch für juristische Personenvereinigungen gelten. Ein Volksfest ist eine solche öffentliche Einrichtung (VG Gießen, B. v. 19.02.2004 - 8 G 96/04 -, GewArch 2004, 164, 166; Schalt, GewArch 2002, 137, 142). Dieser kommunalverfassungsrechtliche Zulassungsanspruch wird jedoch durch die bestehenden Vorschriften begrenzt. Dies sind vorliegend die Normen des Gewerberechts, so dass ein Anspruch des Antragstellers auch deshalb ausscheidet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert wurde nach §§ 52, 53 Abs. 3 GKG festgesetzt. Die Kammer orientiert sich hierbei an der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (B. v. 26.03.2004 - 8 TG 721/04 -, S. 13 BA), wonach für einen Streit um die Zulassung zu einem Markt der erwartete Gewinn von mindestens 250,-- EUR pro Tag zu Grunde gelegt werden soll. Angesichts der Dauer der Frühjahrsmesse von 16 Tagen errechnet sich ein Streitwert von 4.000,-- EUR, der nicht zu reduzieren ist, weil der Antragsteller mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.