8 L 1658/09.GI

Leitsatz: 1. Zum Aufstellungsort von Geldspielgeräten. 2. Das Verbot des Aufstellens von Geldspielgeräten und die dadurch begründete Unterlassungspflicht können nicht im Wege einer Ersatzvornahme vollstreckt werden. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 13.08.2009 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 10.08.2009 wird hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme (Ziffer 4 der Verfügung vom 10.08.2009) insoweit angeordnet, als diese Androhung die Untersagung des Aufstellens von Geldspielgeräten in dem nicht konzessionierten Sportwettbüro, E-Straße, A-Stadt, betrifft (Ziffer 2 der Verfügung vom 10.08.2009). Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt. Der am 13.08.2009 per Telefax bei Gericht eingegangene Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 13.08.2009 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 10.08.2009 wiederherzustellen, ist sinngemäß dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller begehrt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 13.08.2009 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 10.08.2009 wiederherzustellen, soweit ihm damit die Außerbetriebnahme und Entfernung der in dem Sportwettbüro in A-Stadt, E-Straße, aufgestellten Geldspielgeräte aufgegeben (Ziffer 1 der Verfügung) und ihm untersagt wird, Geldspielgeräte in diesem Sportwettbüro aufzustellen (Ziffer 2 der Verfügung), sowie die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen diese Verfügung anzuordnen, soweit darin Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung angedroht werden (Ziffer 4 der Verfügung). Dafür, dass der Antragsteller mit seinem Antrag auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die festgesetzten Verwaltungskosten begehrt, sind dem Antragsschriftsatz keine hinreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen (vgl. § 88 VwGO), so dass die Frage des Vollzugs von Ziffer 5 der Verfügung vom 10.08.2009 nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Der Antrag nach Maßgabe des Vorstehenden ist zulässig, in der Sache aber nur zu einem geringen Teil begründet. Nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich lediglich die unter Ziffer 4 der Ordnungsverfügung vom 10.08.2009 getroffene Androhung der zwangsweisen Entfernung der Geldspielgeräte im Wege der Ersatzvornahme als rechtswidrig, und zwar auch nur insoweit, als sich diese Androhung auf das in Ziffer 2 der Verfügung enthaltene Aufstellverbot für Geldspielgeräte im Sinne des § 1 SpielV i.V.m. § 33c Abs. 1 GewO bezieht. Im Übrigen sind die in der Ordnungsverfügung vom 10.08.2009 getroffenen Verwaltungsakte offensichtlich rechtmäßig und in der Sache auch eilbedürftig. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zu einer Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an einer sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. Vorliegend überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung weitgehend das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Das in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 10.08.2009 enthaltene Gebot, die benannten Geldspielgeräte sofort außer Betrieb zu nehmen und bis spätestens 19.08.2009 aus dem Sportwettbüro zu entfernen, ist offensichtlich rechtmäßig. Es findet seine Rechtsgrundlage in § 11 HSOG i.V.m. § 33c Abs. 3 GewO i.V.m. § 1 SpielVO. Nach § 11 HSOG können die Gefahrenabwehrbehörden die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Eine solche Gefahr ist vorliegend gegeben. Denn der Antragsteller verletzt öffentlich-rechtliche Vorschriften. Er ist nicht im Besitz einer Geeignetheitsbescheinigung i.S.d. § 33c Abs. 3 S. 1 GewO für den besagten Aufstellungsort in A-Stadt, E-Straße. Eine solche Bescheinigung kann dem Antragsteller für diesen Aufstellungsort auch aus materiellen Gründen nicht erteilt werden. Denn dieser Ort ist für das Aufstellen von Geldspielgeräten nicht geeignet. Das Vorbringen des Antragstellers, es handele sich bei diesem Sportwettbüro zugleich um eine Schank- und Speisewirtschaft (Stehcafe), führt nicht dazu, die Eignung dieses Ortes zum Aufstellen von Geldspielgeräten bejahen zu können. Zwar dürfen Geldspielgeräte nach § 33c Abs. 3 S. 1 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden. Erforderlich ist insoweit jedoch, dass der Aufstellungsort durch die Verabreichung von Getränken oder zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle geprägt sein muss und nicht überwiegend einem anderen Zweck zu dienen bestimmt ist (ausführlich hierzu bereits: VG Gießen, B. v. 15.08.2008 - 8 L 1472/08.GI -, GewArch 2008, 448, 449). Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der die Aufstellung von Geldspielgeräten einschränkenden Vorschriften. Der Zulassung des Aufstellens von Geldspielgeräten in den in § 1 SpielV aufgeführten Räumlichkeiten liegt nämlich die Erwägung zu Grunde, dass entweder - wie bei Spielhallen und Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher - das Spielen den Hauptzweck der Örtlichkeit bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber - wie in Gaststätten und Beherbergungsbetrieben - das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- bzw. Beherbergungsleistung ist und Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben (vgl. BVerwG, B. v. 18.03.1991 - 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225, 226). Diese vom Gesetzgeber normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde unterlaufen, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots bzw. Speiseangebots eine Schankwirtschaft i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV begründet werden könnte (vgl. auch Hahn, in: Friauf, GewO, Stand: Febr. 2009, Anh. 1 zu §§ 33c bis 33i, § 1 SpielV, Rdnrn. 10 bis 20). Die Räumlichkeiten, in denen der Antragsteller die Geldspielgeräte aufgestellt hat, sind aber nicht durch den Betrieb einer Schank- oder Speisewirtschaft geprägt. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang bereits, dass der Betrieb einer Schank- oder Speisewirtschaft in diesen Räumlichkeiten bislang von niemandem gewerberechtlich angezeigt worden ist (vgl. § 14 Abs. 1 GewO). Dieser Umstand schließt allerdings nicht aus, dass der Antragsteller - wie er vorträgt - dort ein Stehcafe unterhält. Dieses prägt indes nicht die vorhandenen Räumlichkeiten. Denn in diesem wird vornehmlich die gewerbliche Tätigkeit einer Vermittlung von Sportwetten an in der EU lizenzierte Buchmacher entsprechend der Gewerbeanmeldung vom 19.12.2007 betrieben, was sich zwanglos bereits an der äußeren Aufmachung des Geschäftslokals ergibt, die den in der Behördenakte enthaltenen Lichtbildaufnahmen zu entnehmen ist (Bl. 106 bis 117 d. BA). Die in dem Betrieb gewährten gastronomischen Leistungen sind deshalb bloße Nebenleistungen zu dem eigentlichen gewerblichen Betrieb eines Sportwettbüros. Diese reichen nicht aus, die Räumlichkeiten zugleich als Schank- und Speisewirtschaft i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielVO zu qualifizieren. Betreiberin des Sportwettbüros ist zudem Frau Eva Maria A. und nicht der Antragsteller, der vorträgt, das Stehcafe zu betreiben. Die von der Antragsgegnerin angeordnete Maßnahme einer Außerbetriebnahme und Entfernung der Spielgeräte ist auch erforderlich, geeignet und verhältnismäßig, um die eingetretene Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Für das Vorliegen eines Ermessensfehlers ist nichts ersichtlich. Auch das in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 10.08.2009 enthaltene Aufstellverbot für Geldspielgeräte in besagtem Sportwettbüro ist offensichtlich rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage hierfür ist ebenfalls § 11 HSOG. Die fehlende Geeignetheit des Aufstellungsorts begründet eine entsprechende Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Ein Aufstellverbot war auch geboten, weil der Antragsteller trotz der von der Antragsgegnerin zutreffend aufgezeigten Rechtslage sich insoweit nicht als einsichtig erwiesen hat. Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit sowohl des Gebotes zur Entfernung der Geldspielgeräte als auch des Verbotes zum Aufstellen von Geldspielgeräten genügt in formeller Hinsicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Die von der Antragsgegnerin mitgeteilten Gründe für ein besonderes Vollzugsinteresse vermögen auch in der Sache die Eilbedürftigkeit zu begründen. Hinsichtlich der angedrohten Ersatzvornahme legitimiert bereits das Gesetz durch die Anordnung des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (vgl. § 16 HAGVwGO) die Eilbedürftigkeit. Die angedrohte Ersatzvornahme erweist sich jedoch nur im Hinblick auf Ziffer 1 der Verfügung als rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage insoweit in den §§ 2, 68, 69 und 74 HVwVG. Soweit sich die Androhung der Ersatzvornahme jedoch auf das Verbot des Aufstellens von Geldspielgeräten bezieht (Ziffer 2 der Verfügung vom 10.08.2009), ist diese rechtswidrig. Denn dieses Verbot und die dadurch begründete Unterlassungspflicht können nicht im Wege einer Ersatzvornahme vollstreckt werden; in Betracht käme hier die Androhung eines Zwangsgeldes (vgl. § 76 HVwVG). Insoweit war deshalb die aufschiebende Wirkung des vom Antragsteller eingelegten Widerspruchs anzuordnen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Nach § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO können einem Beteiligten die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn der Antragsteller ist mit seinem Rechtsschutzbegehren im Wesentlichen gescheitert. Das Gericht erachtet es deshalb für sachgerecht, den Antragsteller auch vollständig mit den Kosten des Verfahrens zu belasten. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes findet ihre Grundlage in den §§ 52, 53 Abs. 3 GKG, wobei die Kammer vorliegend im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung der angegriffenen Verfügung einen Streitwert in Höhe von 7.500,-- EUR für angemessen erachtet.