8 K 2477/08.GI

Leitsatz: Die vorweggenommene Gebührenerhebung für die Grabräumung nach der Nutzungszeit ist dann rechtswidrig, wenn rechtlich nicht sichergestellt ist, dass die Friedhofsverwaltung die Räumung tatsächlich erbringen wird. Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 29.07.2008 und ihr Widerspruchsbescheid vom 27.08.2008 werden aufgehoben, soweit die Klägerin zu einer Gebühr für die Räumung eines Grabes nach der Ruhe-/Nutzungszeit in Höhe von 220,-- € herangezogen wird. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klage ist zulässig. Sie ist als (Teil-)Anfechtungsklage gegen die im Gebührenbescheid geforderte Räumungsgebühr statthaft. Das Gericht legt den Antrag zu 1. dahingehend aus, dass die Klägerin die Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 29.07.2008 und ihres Widerspruchsbescheids vom 27.08.2008 begehrt, soweit darin eine Gebühr für die Räumung des Grabes nach der Ruhe-/Nutzungszeit festgesetzt wurde. Dem Antrag zu 2. misst das Gericht keine eigenständige Bedeutung bei, weil es über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren von Amts wegen entscheidet (vgl. § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO). Die Klage ist auch begründet. Der Gebührenbescheid des Magistrats der Stadt A-Stadt vom 29.07.2008 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 27.07.2008 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Rechtsgrundlage für die im Gebührenbescheid festgesetzte Räumungsgebühr ist § 9 Nr. 4 GebO. Danach wird die Gebühr für das Entfernen des Grabmals und/oder der Einfassung nach Ablauf der Ruhe und Nutzungszeit bereits bei Antragstellung erhoben. Dieser Gebührentatbestand ist unwirksam. Die (vorweggenommene) Gebührenerhebung für die Grabräumung nach der Nutzungszeit ist rechtswidrig. Maßgebliches Kriterium für das Entstehen einer Nutzungsgebühr ist gemäß § 10 Abs. 1 KAG die Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung. Die Regelung des § 23 FriedhS stellt nicht sicher, dass die Beklagte die Gräber nach Ablauf der Nutzungszeit räumt und der Gebührenschuldner so die gebührenpflichtige Leistung in Anspruch nimmt. In seiner Entscheidung vom 16.09.2004 – 5 N 1597/03– (juris Rn. 42) hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof eine sog. vorweggenommene bzw. antizipierende Gebührenerhebung vor Leistungserbringung für zulässig gehalten. In diesem Fall hatte die betreffende Gemeinde einen Benutzungszwang für die Grabräumung angeordnet, denn die Friedhofsordnung sah vor, dass die Grabmale nach Ablauf der Nutzungszeit ausschließlich von der Friedhofsverwaltung geräumt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die vollständige Inanspruchnahme der Einrichtung – also auch der Räumung – bereits zum Zeitpunkt der Gebührenerhebung sicherstellt sei; denn schon zu Beginn des Nutzungsrechts stehe fest, dass am Ende der Nutzung des Grabes die Grabräumung durch den Friedhofsträger vorgenommen werde. Dadurch sei die Entstehung der Gebühr schon zum Zeitpunkt der Bestattung über das Nutzungsrecht ausreichend mit der eigentlichen gebührenpflichtigen Leistung – der Grabräumung – verknüpft. Das OVG Rheinland-Pfalz geht in seiner Entscheidung vom 31.10.2002 – 12 A 11270/02– (juris Rn. 16) auch dann von der Zulässigkeit einer vorweggenommenen Gebührenerhebung aus, wenn die Friedhofssatzung von dem Benutzungszwang für die Grabräumung eine Ausnahmeregelung vorsieht, die den Nutzungsberechtigten die Möglichkeit gibt, sich davon auf Antrag befreien zu lassen. Eine ausreichende Verknüpfung zwischen Inanspruchnahme der Leistung (Grabräumung) und Gegenleistung (Gebühr) ist im vorliegenden Fall indes nicht gegeben; denn es ist rechtlich nicht sichergestellt, dass die Beklagte ihre Leistung tatsächlich erbringen wird. Dann ist erforderlich, dass für das Entfernen der Grabmale nach Ablauf der Nutzungszeit ein Benutzungszwang nach § 19 Abs. 2 HGO angeordnet wurde. Nur in diesem Fall ist die Inanspruchnahme der Leistung bereits bei Beantragung der Nutzung mit hinreichender Sicherheit absehbar. Die Regelung des § 23 Nr. 2 FriedhS enthält keine entsprechende Anordnung. Die Vorschrift ist dahingehend zu verstehen, dass sie den Nutzungsberechtigten die rechtliche Verpflichtung zur Grabräumung nach Ablauf der Nutzungs- bzw. Ruhezeit auferlegt. Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass die Vorschrift die Versetzung der Grabstätte in den ursprünglichen Zustand „auf Kosten“ der Nutzungsberechtigten oder deren Nachkommen vorsieht. Damit wird nur zum Ausdruck gebracht, dass die Kosten für die Räumung in jedem Fall von den Nutzungsberechtigten und nicht von der Beklagten zu tragen sind. Die Vorschrift ist indes nicht primär an die Friedhofsverwaltung adressiert, wie sich aus § 23 Nr. 2 S. 2 FriedhS ergibt, der für die Grabräumung einen Erlaubnisschein der Friedhofsverwaltung vorsieht. Damit kommt deutlich zum Ausdruck, dass Adressat der Räumungspflicht der Nutzungsberechtigte ist und die Friedhofsverwaltung nur dann auf dessen Kosten tätig werden darf, wenn dieser seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Bei dieser rechtlichen Konstruktion scheidet eine (vorweggenommene) Gebührenerhebung aus. Aufgrund der Selbsträumungspflicht und des Selbsträumungsrechts des Nutzungsberechtigten steht nämlich nicht nur nicht sicher fest, dass die Beklagte die den Gebührentatbestand erfüllende Leistung überhaupt erbringt, vielmehr sieht § 23 Nr. 2 FriedhS die Selbsträumung als Regelfall vor. In einem solchen Fall fehlt es an der für die vorweggenommene Gebührenerhebung erforderlichen ausreichenden Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 13.11.1997 – 12 C 13418/95 –, Umdruck S. 7; Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Aufl. 2010, Kap. 11 Rn. 20). Dass die Beklagte die Räumung faktisch in der Mehrzahl der Fälle selbst vornehmen muss, ist unerheblich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beklagte hat die Kosten zu tragen, weil sie unterlegen ist. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigen war gemäß § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für notwendig zu erklären, da es der Klägerin in Anbetracht der rechtlichen Problematik des vorliegenden Falles nicht zumutbar war, das Widerspruchsverfahren selbst zu führen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 220,-- EUR festgesetzt. Gründe Die Festsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG. Die Klägerin wendet sich gegen einen Gebührenbescheid der Beklagten für die Inanspruchnahme eines Friedhofes, durch den Gebühren für die Räumung eines Grabes bereits zu Beginn der Nutzung erhoben werden. Im Auftrag der Klägerin stellte die D. GmbH in E. mit Schreiben vom 23.07.2008 beim Magistrat der Stadt A-Stadt einen Antrag auf Zustimmung zur Errichtung eines Grabmals für den verstorbenen Ehemann der Klägerin auf dem Friedhof F., dessen Verwaltung und Unterhaltung der Beklagten obliegt. Die Beklagte erteilte antragsgemäß die Zustimmung für das Grab mit der Bezeichnung G. und forderte die Klägerin mit Bescheid vom 29.07.2008 zur Zahlung einer Nutzungsgebühr von insgesamt 368,-- € auf. Dabei wurde ihr unter anderem eine Gebühr von 220,-- € für die Räumung des Grabes nach der Ruhe- und Nutzungszeit in Rechnung gestellt. Nach § 9 Nr. 4 der Friedhofsgebührenordnung der Beklagten vom 20.06.2008 (GebO) werden die Gebühren für das Entfernen des Grabmals und/oder der Einfassung nach Ablauf der Ruhe- bzw. Nutzungszeit bereits bei Antragstellung erhoben. Die Vorschrift ordnet ferner die Rückerstattung der Gebühr an, wenn der Nutzungsberechtigte die Entfernung selbst vornimmt. Zur Entfernung von Grabmalen enthält § 23 der Friedhofssatzung der Beklagten vom 26.01.1973 (FriedhS) folgende Vorschrift: „§ 23 1. Grabmale und sonstige bauliche Anlagen dürfen vor Ablauf der Ruhezeit oder des Nutzungsrechts nur mit der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Friedhofsverwaltung von der Grabstätte entfernt werden. 2. Die Grabstätten müssen nach Ablauf der Ruhezeit/Nutzungszeit auf Kosten der Nutzungsberechtigten oder ihrer Nachkommen wieder in den ursprünglichen Zustand versetzt werden. Dazu bedarf es eines Erlaubnisscheines der Friedhofsverwaltung. Sind die Grabmale oder die sonstigen Anlagen nicht innerhalb von 3 Monaten nach Ablauf der Ruhezeit oder des Nutzungsrechts entfernt, fallen sie entschädigungslos in die Verfügungsgewalt der Stadt. “ Mit Schreiben vom 08.08.2008 legte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegen den Gebührenbescheid Widerspruch ein. Zur Begründung machte er geltend, die Gebühren für die Räumung des Grabes könnten nicht 30 Jahre vor der Räumung verlangt werden, denn der Nutzungsberechtigte habe die Möglichkeit, diese selbst vorzunehmen. In einem solchen Fall entstünden keine Räumungskosten. Zu berücksichtigen sei zudem, dass keine Verzinsung für die dreißigjährige Überlassung des Betrages vorgesehen sei. § 9 Nr. 4 GebO sei daher unwirksam. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27.08.2008, zugestellt am 29.08.2008, zurück. Zur Begründung führte sie aus, sie habe hinsichtlich der Räumung der Gräber nach § 19 Abs. 2 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) einen Benutzungszwang angeordnet. Es bestehe ein öffentliches Bedürfnis dafür, den Abbau und die Entsorgung von Grabmalen durch den Träger des Friedhofes vornehmen zu lassen, weil die Stadt die Grabmale in der Mehrzahl der Fälle selbst abbauen müsse. Die Nutzungsberechtigten nach Ablauf der Nutzungszeit zu ermitteln und sie zur Kostenerstattung heranzuziehen, verursache vielfach einen erheblichen Kosten- und Verwaltungsaufwand. Zudem drohe ein Kostenausfall. Dass die Räumungsgebühr bereits bei Antragstellung erhoben werde, sei nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Trier (Urt. v. 28.05.2002 – 2 K 1223/01 –) habe ebenso wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Beschl. v. 16.09.2004 – 5 N 1597/03 –) entschieden, dass die Erhebung der Gebühr bereits zum Zeitpunkt der Bestattung bzw. vor Erbringung der vollständigen Leistung zulässig sei. Die gesamte gebührenpflichtige Leistung des Friedhofträgers bei der Errichtung eines Grabmals bestehe aus mehreren Einzelmaßnahmen – von der Zustimmung zur Errichtung bis zum Abbau und zur Entsorgung. Ein zwingender Grund, erst die Erbringung der letzten erforderlichen Teilleistung als Inanspruchnahme der Einrichtung und Entstehung der Gebührenpflicht nach § 10 des hessischen Kommunalabgabengesetzes (KAG) zu werten, bestehe nicht. Dies gelte jedenfalls dann, wenn eine begründete Vermutung für die Annahme bestehe, dass der Einrichtungsträger die ihm zukünftig obliegende Leistungshandlung erbringe. Die Regelung des § 9 Nr. 4 GebO sei auch verhältnismäßig, weil die Räumung durch den Friedhofsträger nicht ausnahmslos vorgeschrieben sei, sondern der Nutzungsberechtigte das Grab selbst räumen könne und die Gebühr dann rückerstattet werde. Der Gebührensatz verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Kostendeckung nach § 10 Abs. 2 S. 1 KAG. Die Höhe der Gebühr stehe nicht in einem groben Missverhältnis zum Wert der Leistungen. Zudem sei davon auszugehen, dass die Kosten für die Leistungen im Laufe der Jahre anstiegen. Ein Zinsanspruch der Nutzungsberechtigten für den Fall der Rückgewähr oder Gebühr bestehe nicht. Am 29.09.2008 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung ergänzt und vertieft sie ihren Vortrag im Widerspruch vom 08.08.2008. Ein nachvollziehbares Interesse der Beklagten an der Erhebung einer Gebühr für eine Leistung, die erst in 30 Jahren und nur möglicherweise erbracht werde, bestehe nicht. Da die Friedhofssatzung der Beklagten die Räumung durch den Nutzungsberechtigten ausdrücklich vorsehe, sei eine vorzeitige Gebührenerhebung unverhältnismäßig. Dass die Beklagte die Räumung überwiegend selbst vornehme, sei nicht ausreichend. Auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16.09.2004 könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Friedhofssatzung, um die es in dieser Entscheidung ging, dem Nutzungsberechtigten keine Wahlmöglichkeit gelassen, sondern zwingend die Räumung durch den Friedhofsträger vorgesehen habe. Die Zulässigkeit der vorweggenommenen Gebührenerhebung sei in der Entscheidung gerade damit begründet worden, dass Leistung und Gegenleistung wegen der zwingend angeordneten Räumung durch den Friedhofsträger bereits zum Zeitpunkt der Bestattung ausreichend verknüpft waren. Auch das Verwaltungsgericht Trier habe die vorweggenommene Gebührenerhebung in seinem Urteil vom 28.05.2002 nur für zulässig gehalten, weil die Grabräumung eine Pflichtleistung gewesen sei. Die bloße Wahrscheinlichkeit, dass die Beklagte das Grab räumen werde, genüge dagegen nicht. Die Regelung des § 9 Nr. 4 GebO sei auch unverhältnismäßig, weil der zu zahlende Betrag nur rückerstattet, aber nicht verzinst werde. Die Beklagte erhalte so einen wirtschaftlichen Vorteil zu Lasten der Klägerin. Als milderes Mittel zur vorweggenommenen Gebührenerhebung komme zudem die Bestellung einer Bankbürgschaft in Betracht. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, den Bescheid des Magistrats der Stadt A-Stadt vom 29.07.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 27.08.2008 aufzuheben. 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 46,41 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.