8 L 1178/12.GI

Leitsatz: Zur Frage, wann in einem Eilverfahren angenommen werden kann, dass in den Räumen des Antragstellers, in denen dieser ein Sportwettbüro unterhält, zusätzlich ein lediglich untergeordneter Gaststättenbetrieb gegeben ist. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 06.06.2012 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.05.2012 wird wiederhergestellt, soweit die dem Antragsteller unter dem Datum des 18.03.2010 erteilte Geeignetheitsbescheinigung widerrufen (zurückgenommen) und dem Antragsteller die fortdauernde Aufstellung von Geldspielgeräten in dem Gewerbebetrieb ab dem 21.05.2012 untersagt worden ist. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wird angeordnet, soweit dem Antragsteller die Stilllegung und Versiegelung der Geldspielgeräte sowie deren Entfernung aus dem Betriebsraum angedroht worden ist. Die Aufhebung der Vollziehung des Verbots der Aufstellung von Geldspielgeräten in dem Gewerbebetrieb wird angeordnet. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Versiegelung der Geldspielgeräte aufzuheben und dem Antragsteller bis auf Weiteres zu gestatten, diese in dem Gewerbebetrieb aufzustellen. Die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 06.06.2012 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.05.2012 wird auflösend befristet bis zum Ergehen eines Widerspruchsbescheids in dieser Sache. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu ¾ und der Antragsteller zu ¼ zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- EUR festgesetzt. Der am 06.06.2012 bei Gericht eingegangene Antrag des Antragstellers ist sinngemäß dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.05.2012 enthaltenen Grundverwaltungsakte (Widerruf/Rücknahme der Geeignetheitsbescheinigung und Verbot der Aufstellung von Geldspielgeräten in dem Gewerbebetrieb , Nr. 1 und 2 des Bescheides) sowie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die in diesem Bescheid enthaltene Zwangsmittelandrohung (Nr. 4 des Bescheides) begehrt. Darüber hinaus hat der Antragsteller die Aufhebung der Vollziehung (Versiegelung und Stilllegung der Geldspielgeräte) beantragt. Diese Anträge sind zulässig und begründet in dem Umfang, wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich. Im Übrigen war der Antrag abzulehnen. Nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Interesse einer sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügungen. Denn die Rechtmäßigkeit dieser Verwaltungsakte kann nicht festgestellt werden und nach der sodann gebotenen Interessenabwägung ist dem Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin der Vorrang einzuräumen. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen sofort vollziehbare Verwaltungsakte auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Dies ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. Vorliegend lässt sich die offensichtliche Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte nicht abschließend feststellen, weshalb die beschließende Kammer eine Abwägung der Interessen der Verfahrensbeteiligten vorzunehmen hat. Nach § 33 c Abs. 3 S. 1 Gewerbeordnung i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV dürfen Geldspielgeräte in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, grundsätzlich aufgestellt werden. Erforderlich ist insoweit jedoch immer, dass der Aufstellungsort durch die Verabreichung von Getränken oder zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle geprägt sein muss und nicht überwiegend einem anderen Zweck zu dienen bestimmt ist (ausführlich hierzu VG Gießen, B. v. 15.08.2008 - 8 L 1472/08.GI -, GewArch 2008, 448, 449). Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, kann die Behörde die sogenannte Geeignetheitsbestätigung, mit der die Geeignetheit des Aufstellungsortes behördlich bestätigt wird, durch Rücknahme bzw. Widerruf aufheben (vgl. VG Gießen, B. v. 23.11.2010 - 8 L 3654/10.GI -, GewArch 2011, 135). Auf der Grundlage der im vorliegenden Verfahren von den Beteiligten dem Gericht unterbreiteten Tatsachen lässt sich nicht feststellen, ob das in dem Betrieb von Herrn A. als Betriebsinhaber ausgeübte Gaststättengewerbe gegenüber dem dort von Herrn A. ebenfalls betriebenen Sportwettbüro lediglich untergeordneter Natur ist. Für eine solche Feststellung reichen die von der Antragsgegnerin unterbreiteten Tatsachen nicht aus. Nach Erteilung der Geeignetheitsbestätigung unter dem Datum des 18.03.2010 wurde der Gewerbebetrieb durch die Antragsgegnerin am 18.03.2010, 01.04.2010 und 18.05.2010 überprüft. Im Hinblick auf die Geeignetheit des Gewerbebetriebes für die Aufstellung von Geldspielgeräten gab es insoweit keine Beanstandung (Bl. 3 der mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 04.07.2012 vorgelegten Behördenakte). Nachdem Herr A. den Gewerbebetrieb zum 02.11.2011 als Betreiber übernommen hatte, erfolgte am 17.01.2012 eine erneute Überprüfung durch die Antragsgegnerin. Wie aus einer anlässlich dieser Überprüfung gefertigten Fotografie zu ersehen ist, fand diese gegen 13.43 Uhr statt (Bl. 5 der mit Schriftsatz vom 18.06.2012 durch die Antragsgegnerin eingereichten zweiten Behördenakte). Mit Schreiben vom 15.02.2012 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, anlässlich der Kontrolle am 17.01.2012 sei festgestellt worden, der Gewerbebetrieb werde vordergründig zum Abschluss angebotener Sportwetten aufgesucht und das Gaststättengewerbe sei nur eine Nebenleistung. Die günstigen Preise, welche in dem Sportwettbüro angeboten würden, sprächen dafür, dass das Gaststättengewerbe nicht das Hauptgepräge des Betriebes darstelle. Die anwesenden Gäste hätten sich mit Sportwetttätigkeiten und Geldspielgeräten beschäftigt. In dem angefochtenen Bescheid vom 10.05.2012 ist zur Begründung des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung hingegen von einer Überprüfung am 30.01.2012 die Rede (Bl. 6 der Gerichtsakte). Hierzu wird ausgeführt, dass sich zum Zeitpunkt der Kontrolle vier männliche Gäste in dem Betrieb aufgehalten hätten, von denen sich drei mit dem Ausfüllen von Sportwettzetteln und einer mit einem Geldspielgerät beschäftigt gewesen seien. In den von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakten (zwei Hefter) befinden sich keine Unterlagen oder Angaben zu einer solchen am 30.01.2012 erfolgten Kontrolle. Möglicherweise meint die Antragsgegnerin insoweit die Kontrolle vom 17.01.2012, die auch in den Behördenakten dokumentiert ist. Ob eine Kontrolle am 30.01.2012 stattgefunden hat, erscheint deshalb fraglich. Die Antragsgegnerin hat allerdings im vorliegenden Verfahren auf ihre rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen im Bescheid vom 10.05.2012 ausdrücklich und vollinhaltlich Bezug genommen (Bl. 26 der Gerichtsakte). Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin, nachdem der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz bei Gericht nachgesucht hat, am 04.07.2012 die Betriebsräume in der A-Straße überprüft. Ausweislich der in diesem Zusammenhang gefertigten Fotografien fand diese Kontrolle gegen 11.30 Uhr statt. Dabei stellte die Antragsgegnerin fest, dass in dem Betrieb der Betreiber, Herr A., sowie sechs Gäste anwesend waren. Von diesen habe niemand ein Getränk verzehrt. Der Betrieb sei mit sieben Tischen, an denen jeweils fünf Stühle stünden, ausgestattet. Der Kühlschrank sei mit diversen alkoholischen Biersorten und alkoholfreien Getränken gefüllt gewesen. Wegen der Einzelheiten der Feststellung und hinsichtlich der in diesem Zusammenhang gefertigten Fotografien wird auf Bl. 7 bis 21 der mit Schriftsatz vom 04.07.2012 vorgelegten Behördenakte der Antragsgegnerin Bezug genommen. Die von der Antragsgegnerin getätigten Feststellungen reichen nicht aus, gegenüber dem in den Betriebsräumen unterhaltenen Sportwettbüro einen lediglich untergeordneten Gaststättenbetrieb zu belegen. Denn nach der Einrichtung des Betriebes, die durch die Fotografien der Antragsgegnerin hinreichend dokumentiert wird, kann es sich hierbei durchaus auch um einen Gaststättenbetrieb handeln. Das Inventar und die dort vorgefundenen Getränke und sonstigen Einrichtungsgegenstände sprechen für diese Annahme. Dass niemand der Gäste ein Getränk verzehrte, ist zwar ein Indiz für einen untergeordneten Gaststättenbetrieb. Ein hinreichender Beleg hierfür ist es allerdings nicht. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass für die Beurteilung, ob sich die angefochtene Verfügung im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird, auf den Zeitpunkt des noch ausstehenden Widerspruchsbescheides abzustellen ist. Etwaige Änderungen im tatsächlichen sind deshalb prognostisch mitzuberücksichtigen (vgl. Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 80 Rdnr. 100). Prognostisch zu berücksichtigen ist deshalb, dass Herr A. als Betreiber des Gaststättengewerbes angezeigt hat, seit dem 15.06.2012 nunmehr auch ein Schankgewerbe mit Alkoholausschank zu betreiben (Bl. 47 der Gerichtsakte). Hierdurch kann sich auch die Kundenfrequenz des Gaststättenbetriebs und der Umfang des Getränkeverzehrs nachhaltig verändern. Die Antragsgegnerin hat hierzu zwar mitgeteilt, eine Bauerlaubnis für eine Gaststätte mit Alkoholausschank habe Herr A. nicht. Gründe, warum er eine solche nicht noch erhalten sollte, sind aber nicht ersichtlich. Hierzu hat insbesondere auch die Antragsgegnerin nichts vorgetragen. Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die von der Antragsgegnerin am 17.01. und 02.07.2012 durchgeführten Kontrollen nicht ausreichen, um einen lediglich untergeordneten Gaststättenbetrieb zu belegen. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist mithin als offen zu qualifizieren, so dass eine weitere Interessenabwägung stattzufinden hat. Dabei ist eine Folgenbetrachtung vorzunehmen, in die einzustellen ist, welche Auswirkungen tatsächlich oder rechtlicher Art es für die Beteiligten hat, wenn der Verwaltungsakt schon jetzt vollzogen oder aber seine Vollziehung einstweilen ausgesetzt wird. Nach dieser Folgenbetrachtung gibt das Gericht den Interessen des Antragstellers den Vorrang. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass diesem die Geeignetheit des Aufstellungsortes bestätigt worden ist und dass bei früheren Kontrollen Beanstandungen nicht erfolgten. Für den Wegfall der tatsächlichen Voraussetzungen zum Erteilen einer Geeignetheitsbestätigung ist die Antragsgegnerin darlegungs- und beweispflichtig. Einen Nachweis dafür, dass die Voraussetzungen entfallen sind, vermochte die Antragsgegnerin nicht zu erbringen. Gleichwohl ist es gerechtfertigt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs zunächst bis zu einer Entscheidung hierüber durch die Antragsgegnerin zu befristen. Dies gibt der Antragsgegnerin auch im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit Gelegenheit, im Rahmen des Widerspruchsverfahrens weitere Tatsachenaufklärung zu betreiben und im Rahmen des Widerspruchsbescheides zu verwerten. Da die Antragsgegnerin die Geldspielgeräte bereits versiegelt hat, war ihr des Weiteren antragsgemäß aufzugeben, diese Vollzugsmaßnahmen aufzuheben (vgl. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, wonach die Kosten verhältnismäßig zu teilen sind, wenn ein Beteiligter teils obsiegt und teils unterliegt. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 52, 53 GKG. Das Gericht orientiert sich hierbei an dem Streitwert für eine Gewerbeuntersagung, der im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung auf die Hälfte reduziert wurde.