8 L 1118/13.GI

Leitsatz: Zum Anspruch eines Marktbeschickers auf Zulassung zu einem (Kirschen)Markt, wenn die tatsächlichen Umstände der Abhaltung des Marktes den Charakter einer öffentlichen Einrichtung ergeben. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig mit seinem Imbissstand „XXX“ zu dem vom 04.07. bis 07.07.2013 im Stadtgebiet der Antragsgegnerin stattfindenden „A-Stadt Kirschenmarkt“ 2013 zuzulassen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.000,-- EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt mit seinem Imbissstand „XXX“ die Zulassung zum 176. „A-Stadt Kirschenmarkt“, der in der Zeit vom 04.07. bis 07.07.2013 stattfinden soll. Das Programm für den Kirschenmarkt 2013 sieht für Donnerstag, den 04.07.2013 ein Eröffnungskonzert mit dem Musikverein A-Stadt und dem Musikzug der Freiwilligen Feuerwehr W. vor. Am Freitag, den 05.07.2013 soll tagsüber ein traditioneller Krammarkt mit ca. 230 Markthändlern und zum Abend die Wahl und Krönung der Kirschenkönigin 2013 stattfinden. Für Samstag, den 06.07.2013 ist ein Kirschenmarkt-Frühstück, das vom Männergesangsverein A-Stadt 1851 e.V. ausgerichtet wird, vorgesehen. Auf dem Rummelplatz erhalten an diesem Tag in der Zeit zwischen 11.00 und 14.00 Uhr Kinder und Jugendliche Vergünstigungen zu „Preisen wie in alten Zeiten“. Am Nachmittag findet eine Veranstaltung für Senioren statt, die von der Antragsgegnerin ausgerichtet wird. Der Abend dieses Tages ist einem Showprogramm im Festzelt vorbehalten. Für Sonntag, den 07.07.2013 ist schließlich ein Kirschenmarkt-Gottesdienst sowie für den Nachmittag ein großer Festzug vorgesehen. Die Antragsgegnerin hat eine aus dem Jahr 1976 stammende Satzung zur Regelung des Marktverkehrs (Bl. 14 bis 21 d. BA). § 2 Abs. 1 lit.c) dieser Satzung sieht vor, dass am Freitag vor dem ersten Sonntag im Juli ein Kirschenmarkt als Krammarkt stattfindet, den die Antragsgegnerin als öffentliche Einrichtung betreibt (§ 1 der Marktsatzung). Die Beigeladene zu 1. ist eine Eigengesellschaft der Antragsgegnerin. Ausweislich des Gesellschaftsvertrages vom 02.09.1998 ist Gegenstand des Unternehmens u.a. der Betrieb der Einrichtungen der Antragsgegnerin zur Förderung des Kurwesens und des Fremdenverkehrs (§ 2 des Gesellschaftsvertrages, Bl. 2 d. BA). Im September 2007 schloss die Beigeladene zu 1. mit „den Familien B./ K.“, zu denen auch der Beigeladene zu 2. gehört, einen Vertrag (Bl. 22 bis 25 d. BA). Mit diesem Vertrag verpflichteten sich die Familien B./K., den gesamten Vergnügungspark anlässlich des Kirschenmarktes zu übernehmen. Der Vergnügungspark umfasst den Markplatz sowie die F-Straße bis zur Kreuzung G-Straße im Stadtgebiet der Antragsgegnerin. Nach den vertraglichen Regelungen ist die F-Straße als sogenannte „X-Gasse“ seitens der Familien B./K. mit attraktiven Ständen zu bestücken, wobei sich die Beigeladene zu 1. verpflichtete, für diese Geschäfte den notwendigen Platz zur Verfügung zu stellen. Mit am 19.03.2013 bei der Antragsgegnerin eingegangenem Schreiben bewarb sich der Antragsteller mit seinem Geschäft „XXX“ bei der Antragsgegnerin zum Kirschenmarkt 2013. Zur Begründung führte der Antragsteller aus, von dem Beigeladenen zu 2. als Generalpächter der Antragsgegnerin noch keinen Vertrag für den Kirschenmarkt 2013 erhalten zu haben (Bl. 84 bis 87 d. BA). Die Beigeladene zu 1. wandte sich mit Schreiben vom 02.05.2013 an den Beigeladenen zu 2. In diesem Schreiben wies sie darauf hin, der Antragsteller habe mitgeteilt, auf seine Bewerbung vom November 2012 für den Kirschenmarkt 2013 bislang vom Beigeladenen zu 2. keine Nachricht erhalten zu haben. Die Beigeladene zu 1. forderte den Beigeladenen zu 2. auf, dem Antragsteller unverzüglich einen Vertrag für seinen Pizzastand in der X-gasse zukommen zu lassen. Diese Forderung erneuerte die Beigeladene zu 1. mit weiterem Schreiben vom 28.05.2013 (Bl. 104 d. BA). Der Antragsteller hat am 06.06.2013 um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Er trägt vor, bei dem seit über 170 Jahren stattfindenden „A-Stadt Kirschenmarkt“ handele es sich um ein großes traditionelles Volksfest, das kulturelle wie touristische Bedeutung für die Antragsgegnerin habe. Die Antragsgegnerin habe die Organisation und Durchführung des Kirschenmarktes der von ihr gegründeten Beigeladenen zu 1. übertragen. Diese entscheide jedoch nicht selbst über die Zulassung von Bewerbern, sondern habe ihrerseits die Organisation und Durchführung einem privaten „Generalpächter“, dem Beigeladenen zu 2., übertragen. Die Entscheidung über den von ihm, dem Antragsteller, geltend gemachten Zulassungsanspruch müsse aber unter Anwendung der Vorschriften des öffentlichen Rechts getroffen werden. Nach der Zweistufentheorie habe eine Gemeinde, die einen Jahrmarkt oder ein Volksfest als öffentliche Einrichtung betreibe, auch dann über den öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch eines Bewerbers zu entscheiden, wenn sie die Durchführung des Marktes einer GmbH übertrage. Die Antragsgegnerin habe auch in der Sache die begehrte Zulassung zu gewähren. Sachliche Gründe, die eine ermessenfehlerfreie Ablehnung oder auch nur eine Nichtbescheidung legitimierten, bestünden nicht. Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 05.06., 17.06. und 20.06.2013 Bezug genommen. Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller mit seinem Imbissstand „XXX“ zu dem vom 04.07. bis 07.07.2013 stattfindenden „A-Stadt Kirschenmarkt“ 2013 zuzulassen; hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Beigeladenen zu 1. und 2. anzuweisen, den Antragsteller mit seinem Imbissstand „XXX“ zu dem vom 04.07. bis 07.07.2013 stattfindenden „A-Stadt Kirschenmarkt“ 2013 zuzulassen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie trägt vor, nicht die richtige Antragsgegnerin für das Begehren des Antragstellers zu sein. Der „A-Stadt Kirschenmarkt“ sei nur zum Teil eine öffentliche Einrichtung, nämlich hinsichtlich des am Freitag vor dem ersten Sonntag im Juli stattfindenden Krammarkts, der als traditioneller Budenmarkt veranstaltet werde. Der Antragsteller wolle jedoch mit seinem Geschäft nicht zum Budenmarkt, sondern zu dem auf der sogenannten „Fressgasse“ stattfindenden Marktgeschehen zugelassen werden. Die Zulassung der Marktbeschicker auf dem Rummelplatz und in der Fressgasse erfolge indes durch die Beigeladene zu 1. Insoweit sei diese Veranstalterin des Jahrmarktes „A-Stadt Kirschenmarkt“. Dies werde auch darin deutlich, dass eine straßenrechtliche Anordnung gegenüber der Beigeladenen zu 1. erfolgt sei. Sie, die Antragsgegnerin, sei zu keiner Zeit unmittelbare Ausrichterin des Volksfestes auf dem Kirschenmarkt gewesen. Der Jahrmarktbetrieb auf dem Kirschenmarkt sei zu keiner Zeit originär von ihr, der Antragsgegnerin, sondern immer von privaten Organisationen bzw. von einer Gesellschaft in privater Rechtsform und damit nicht als öffentliche Einrichtung betrieben worden. Sie sei deshalb auch nicht gehalten, sich für diesen Teil des Marktes Einwirkungs- oder Entscheidungsrechte vorzubehalten. Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin wird auf den Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 13.06.2013 Bezug genommen. Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakte (1 Hefter) Bezug genommen. II. Der Hauptantrag des Antragstellers ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ein Anordnungsgrund für das Begehren des Antragstellers ist gegeben. Der Antragsteller kann wegen des bereits in der Zeit vom 04.07. bis 07.07.2013 stattfindenden Kirschenmarkts keinen Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren im Hinblick auf seinen bislang noch nicht beschiedenen Antrag auf Zulassung seines Imbissgeschäfts „XXX“ erlangen; effektiver Rechtsschutz kann insoweit nur durch eine einstweilige Anordnung gewährt werden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Zulassung zum Kirschenmarkt gemäß § 20 Abs. 1 HGO gegenüber der Antragsgegnerin. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen der bestehenden Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Der Antragsteller ist Einwohner der Antragsgegnerin und der Kirschenmarkt ist eine öffentliche Einrichtung der Antragsgegnerin. Für den am Freitag, den 05.07.2013 im Rahmen des Kirschenmarkts stattfindenden Krammarkt ergibt sich dies bereits aus der entsprechenden Festlegung in § 1 Abs. 1 der Satzung der Antragsgegnerin zur Regelung des Marktverkehrs. Aber auch die darüber hinausgehenden Veranstaltungsteile des Kirschenmarktes, insbesondere der Vergnügungspark einschließlich sogenannter „X-gasse“, sind als öffentliche Einrichtung der Antragsgegnerin zu qualifizieren. Der Antragsteller weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass bereits die tatsächlichen Umstände der Abhaltung des Kirschenmarktes den Charakter einer der Gemeinde zuzurechnenden öffentlichen Einrichtung belegen. So finden die Veranstaltungen auf Grundstücken der Antragsgegnerin statt, die diese für die Durchführung des Kirschenmarktes zur Verfügung stellt und mit den notwendigen Versorgungs- und Erschließungseinrichtungen versieht. Die Antragsgegnerin hat aber für den Gebrauch dieser öffentlichen Flächen weder Sondernutzungserlaubnisse an Dritte erteilt noch den einzelnen Schaustellern hierfür Gestattungen gegeben, was belegt, dass sie auch diesen Teil des Marktgeschehens als öffentliche Einrichtung ansieht. Nach ihrem eigenen Vorbringen wurde aus Anlass des Kirschenmarktes lediglich eine Regelung zum Straßenverkehr durch den Bürgermeister als allgemeine Ordnungsbehörde nach Maßgabe des § 45 StVO getroffen. Schließlich trägt der Kirschenmarkt auch den Namen der Antragsgegnerin, so dass von einer konkludent erfolgten Widmung der gesamten Veranstaltung als öffentliche Einrichtung auszugehen ist. Diese Einschätzung wird, trotz ihres anderslautenden Vortrags im vorliegenden Verfahren, anscheinend auch von der Antragsgegnerin geteilt. Der Magistrat der Antragsgegnerin führt jedenfalls mit Schreiben vom 14.10.2011 an den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin aus, „die Stadt A-Stadt veranstaltet jedes Jahr erfolgreich eines der größten Volksfeste im Raum Mittelhessen, den A-Stadt Kirschenmarkt“ (Bl. 29 der BA). Auch nach den dem Gericht vorliegenden zeithistorischen Unterlagen war es die Antragsgegnerin, die im Jahr 1950 die Ausrichtung des Kirschenmarktes vom Gewerbeverein übernahm (Bl. 149 der GA). Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. als Eigengesellschaft der Antragsgegnerin (vgl. § 125 Abs. 1 HGO) in der Folgezeit die Durchführung des Kirschenmarktes übernommen hat, ändert nichts an dessen rechtlicher Einordnung als öffentliche Einrichtung. Insoweit handelt es sich lediglich um eine sogenannte „formelle Privatisierung“, mit der die unmittelbare Veranstaltungszuständigkeit der Gemeinde von einer kommunalen Eigengesellschaft aufgenommen worden ist. Die Verantwortlichkeit der Gemeinde für diese Angelegenheit bleibt insoweit aber vollständig erhalten (vgl. BVerwG, U. v. 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, GewArch 2009, 484, 486; ferner Hess. VGH, B. v. 29.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, juris). Vorliegend hat die Antragsgegnerin darüber hinaus durch die Beigeladene zu 1. aber noch eine weitergehende „funktionelle Privatisierung“ vorgenommen, indem sie durch vertragliche Regelung den Familien B./K. die Gestaltung des gesamten Vergnügungsparkes einschließlich der sogenannten „ X-gasse“ übertragen hat. Bei diesem Vertrag handelt es sich um ein sogenanntes Konzessionsmodell, bei dem sich der private Unternehmer rechtlich zwischen die Gemeinde - hier in Gestalt der Eigengesellschaft der Beigeladenen zu 1. - und die Beschicker des Marktes andererseits schiebt (vgl. Gröpl, GewArch 1995, 367, 371). Eine solche Vertragsgestaltung erfordert im Hinblick auf den Charakter der öffentlichen Einrichtung indes zwingend, dass sich die Gemeinde Kontroll- und Einwirkungsrechte (vgl. BVerwG, a.a.O., S. 486) bzw., soweit die Zulassung von Marktbeschickern betroffen ist, das Letztentscheidungsrecht vorbehalten muss (vgl. Hess.VGH, U. v. 04.03.2010 - 8 A 2613/09 -, LKRZ 2010, 184, 185). Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin in Gestalt der Beigeladenen zu 1. solche Einwirkungs- und Entscheidungsrechte nicht gesichert. Dies führt dazu, dass die von dem Beigeladenen zu 2. allein getroffenen Auswahlentscheidungen wegen der öffentlich-rechtlichen Eigenschaft des „A-Stadt Kirschenmarktes“ in Bezug auf die Antragsgegnerin rechtlich nicht verbindlich sind. Denn der Beigeladene zu 2. ist mangels hoheitlicher Kompetenz nicht in der Lage, verbindliche Rechtspflichten gegenüber der Antragsgegnerin durch eine Zulassung von Marktbeschickern zu begründen. Die Antragsgegnerin ist andererseits gehalten, den Antragsteller auf seinen ausdrücklich bei ihr eingereichten Zulassungsantrag zu bescheiden. Gründe, die es rechtfertigen könnten, den Antragsteller nicht zuzulassen, hat die Antragsgegnerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Ausweislich der Erklärungen ihres Bürgermeisters (vgl. die Schreiben vom 02.05. und 28.05.2013) ist die Antragsgegnerin anscheinend vielmehr selbst der Auffassung, dass der Antragsteller, wie von diesem beantragt, zum Kirschenmarkt zuzulassen ist, sieht sich selbst an einer solchen Zulassung aber in rechtsirriger Weise wegen der vertraglichen Bindungen der Beigeladenen zu 1. zu den Familien B./K. gehindert. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese sich im vorliegenden Verfahren selbst einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52, 53 GKG, wobei das Gericht den Angaben des Antragstellers zur wertmäßigen Bedeutung der Sache für ihn gefolgt ist.