2 B 341/03

Versagung gemeindlichen Einvernehmens: Ausnahme von Vorranggebietswirkung bei Windenergie • Das gemeindliche Einvernehmen darf nur wegen der in §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB genannten Gründe versagt werden; ein weitergehendes Prüfungsrecht der Gemeinde besteht nicht. • Eine Ausweisung von Vorrangflächen für Windenergie im Flächennutzungsplan wirkt außerhalb dieser Flächen in der Regel ausschließend, jedoch eröffnet § 35 Abs. 3 S.3 BauGB einen Ausnahmevorbehalt für atypische Einzelfälle, in denen die Planungsintention nicht beeinträchtigt wird. • Entwürfe oder noch nicht genehmigte Flächennutzungsplanänderungen begründen grundsätzlich nicht die im § 35 Abs. 3 S.3 BauGB vorausgesetzte Ausschlusswirkung; planreife Entwürfe können nur unter engen Voraussetzungen berücksichtigt werden. • Bei summarischer Prüfung rechtfertigt das öffentliche Interesse an der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens wegen schutzwürdiger Investitionsinteressen Anordnung der sofortigen Vollziehung, wenn die Ersetzung voraussichtlich rechtmäßig ist. Die Gemeinde (Antragstellerin) verweigerte mehrfach ihr gemeindliches Einvernehmen zur Errichtung einer Windenergieanlage durch die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen. Die Beigeladene stellte erneut Bauantrag für eine Anlage auf Flurstück Y; der Landkreis ersetzte das Einvernehmen und ordnete sofortige Vollziehung an. Die Gemeinde hatte zuvor mit der 14. Änderung ihres Flächennutzungsplans ein Sondergebiet für Windenergie mit einem Mindestabstand von 500 m zu Siedlungen ausgewiesen; später beschloss der Rat einen Entwurf zur 16. Änderung mit einem 750-m-Abstand. Die Gemeinde hielt die geplante Anlage für außerhalb des Vorranggebiets und daher unzulässig nach § 35 Abs.3 S.3 BauGB. Die Beigeladene legte eine katasteramtliche Vermessung vor, nach der die Turmachse 21,5 m außerhalb des Vorranggebiets liegt, der Abstand zur nächstgelegenen Wohnbebauung jedoch 524,3 m beträgt. Die Gemeinde beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung; das Gericht hat über den einstweiligen Rechtsschutz entschieden. • Zulässigkeit: Der Antrag nach § 80 Abs.5 VwGO ist zulässig, hat aber keinen Erfolg, weil die Interessenabwägung zugunsten der Behörde und Beigeladenen ausfällt. • Zuständigkeit: Der Landkreis ist als untere Bauaufsichtsbehörde befugt, das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs.2 S.3 BauGB zu ersetzen. • Beschränkung des Prüfungsrechts der Gemeinde: Die Gemeinde darf ihr Einvernehmen nur versagen, wenn das Vorhaben nach §§ 31,33,34 oder 35 BauGB unzulässig ist; ein erweitertes Prüfungsrecht besteht nicht. • Wirkung des Flächennutzungsplans: Die 14. Flächennutzungsplanänderung stellt ein schlüssiges Planungs- und Kontingentierungskonzept dar, das grundsätzlich Vorrangwirkung entfaltet, namentlich die 500-m-Abstandskonzeption. • Bestimmung des Anlagenstandortes: Für die Standortfrage ist auf den Standpunkt der Turmachse abzustellen; rotorüberdeckte Flächen sind unbeachtlich, daher liegt die Turmachse 21,5 m außerhalb des Vorranggebiets. • Ausnahmevorbehalt nach § 35 Abs.3 S.3 BauGB: Die Ausschlusswirkung gilt regelmäßig, nicht absolut; in atypischen Einzelfällen ist eine Abweichung zulässig, wenn die Planungskonzeption nicht beeinträchtigt wird. • Anwendung auf den Streitfall: Die geplante Anlage beeinträchtigt das Planungsziel nicht, da der Abstand zur tatsächlichen Wohnnutzung 524,3 m beträgt und die nächstliegende im Abstand geringere Struktur kein Wohngebäude ist. • Zur 16. Flächennutzungsplanänderung: Obwohl diese planreif erscheinen mag, kann ein noch nicht genehmigter Entwurf nicht die Wirkungen eines wirksamen Flächennutzungsplans nach § 35 Abs.3 S.3 BauGB entfalten; Übergangsregelungen des § 245b BauGB sprechen gegen eine Berücksichtigung nicht genehmigter Entwürfe. • Interessenabwägung und sofortige Vollziehung: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung war nachvollziehbar zur Vermeidung erheblicher Investitionsschäden; die Ersetzung des Einvernehmens ist nach summarischer Prüfung voraussichtlich rechtmäßig. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wurde abgelehnt. Das Gericht hält die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch die untere Bauaufsichtsbehörde für voraussichtlich rechtmäßig, weil die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Unrecht mit Berufung auf die Vorrangwirkung der 14. Flächennutzungsplanänderung versagte; die Turmachse der Anlage liegt zwar außerhalb des Vorranggebiets, es besteht jedoch ein Ausnahmefall, da das Planungsziel (Abstand zu tatsächlich vorhandener Wohnbebauung) nicht beeinträchtigt wird. Die 16. Flächennutzungsplanänderung konnte der Gemeinde nicht entgegengehalten werden, weil es sich um einen noch nicht genehmigten Entwurf handelt, dem nach § 35 Abs.3 BauGB keine Ausschlusswirkung zukommt. Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten; der Wert des Streitgegenstandes wurde auf 4.000 Euro festgesetzt.