3 B 366/07

Fehlender Hinweis auf Mitbestimmungsrecht macht Entlassung wegen Dienstunfähigkeit rechtswidrig • Die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf kann wiederhergestellt werden, wenn die sofortige Vollziehung zwar formell begründet, materiell aber rechtswidrig ist. • Die Entlassung eines Beamten auf Widerruf wegen Dienstunfähigkeit unterfällt bei Antrag des Betroffenen der Mitbestimmung des Personalrats nach § 65 Abs.1 Nr.11 NPersVG; die Dienststelle hat auf dieses Antragsrecht rechtzeitig hinzuweisen. • Unterbleibt der gebotene Hinweis auf das Antragsrecht, führt dies zu einem verfahrensbedingten Rechtsmangel und macht die Entlassungsverfügung rechtswidrig. Die Antragstellerin, Studienreferendarin im Vorbereitungsdienst, war wiederholt dienstunfähig erkrankt. Die Dienststelle beauftragte amtsärztliche Gutachten, die eine längere Dienst- und Prüfungsunfähigkeit bescheinigten. Die Antragstellerin legte privatärztliche Atteste vor, die Besserung prognostizierten. Die Behörde entließ sie mit Bescheid vom 15.08.2007 zum 30.09.2007 wegen Dienstunfähigkeit und ordnete die sofortige Vollziehung an. Die Antragstellerin focht die Entlassung an und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Sie rügte insbesondere die fehlerhafte Beurteilung der Dienstfähigkeit sowie das Ausbleiben eines Hinweises auf das Recht, den Schulbezirkspersonalrat zu beteiligen. • Verfahrensrechtlich ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs.5 i.V.m. Abs.2 VwGO zulässig; das Gericht hat bei summarischer Prüfung abzuwägen, ob die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen ist. • Formell ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausreichend begründet, weil die Behörde ein besonderes Vollzugsinteresse anführte (knappe Ausbildungsressourcen). Diese formale Begründung erfüllt § 80 Abs.3 VwGO. • Materiell überwiegt hier das private Interesse der Antragstellerin; das Gericht zweifelt die Überzeugungskraft der amtsärztlichen Gutachten an und sieht die Rechtswidrigkeit des Bescheids ersichtlich. • Wesentlich ist ein personalvertretungsrechtlicher Verfahrensfehler: Nach § 65 Abs.1 Nr.11 NPersVG hat der Personalrat bei vorzeitiger Versetzung in den Ruhestand mitzubestimmen, und bei Entlassung von Widerrufsbeamten wegen Dienstunfähigkeit ist eine analoge Einbeziehung des Mitbestimmungsrechts geboten. • Die Normen sind auszulegen: § 37 Abs.1 Nr.3 NBG regelt die Entlassung bei Dienstunfähigkeit, § 54 NBG die Voraussetzungen der Dienstunfähigkeit, § 65 NPersVG die Mitbestimmung; die Dienststelle hätte die Antragstellerin rechtzeitig auf ihr Recht hinzuweisen müssen. • Mangels Hinweises ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin die Beteiligung des Schulbezirkspersonalrats beantragt hätte und dieser Einwendungen erhoben hätte; das Unterlassen dieses Hinweises macht die Entlassungsverfügung rechtswidrig. • Eine Heilung des Verfahrensfehlers durch Anwendung von allgemeinen Verfahrensnormen (§§ 1 Abs.1 NVwVfG, 46 VwVfG) ist nicht ausgeschlossen, weil nicht sicher ist, dass der Personalrat nicht auf die Entlassung eingewirkt hätte. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet; die sofortige Vollziehung der Entlassung wird ausgesetzt. Die Kammer hält die Entlassungsverfügung wegen des Verstoßes gegen die Hinweispflicht nach § 65 Abs.1 Nr.11 NPersVG für rechtswidrig, da nicht sichergestellt ist, dass die Mitbestimmung des Schulbezirkspersonalrats unterblieben wäre, wäre die Antragstellerin ordnungsgemäß belehrt worden. Zudem bestehen Zweifel an der Überzeugungskraft der amtsärztlichen Gutachten. Die aufschiebende Wirkung ist wiederherzustellen, weil das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt.