3 A 126/07

Tenor 1. Der Bescheid des Beklagten vom 17.04.2007 (Kundennummer: A) wird aufgehoben. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten um die Heranziehung zu Trinkwasser- und Abwassergebühren. 2 Der Kläger ist Eigentümer eines Hausgrundstücks in A-Stadt, das an die zentrale Wasser- und Abwasserversorgung angeschlossen ist. 3 Mit Bescheid vom 14.07.2006 (Kundennummer: A) setzte der Beklagte die Vorauszahlungen auf die Grund- und Verbrauchsgebühr auf 115 EUR fest, fällig jeweils am 01.09.2006, 01.11.2006, 01.01.2007 und 01.03.2007. Mit einem weiteren Bescheid vom 21.07.2006 verringerte der Beklagte die festgesetzte Vorauszahlung auf 87 EUR. Den Widerspruch des Klägers gegen diese Bescheide wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15.01.2007 zurück. 4 Am 29.01.2007 hat der Kläger dagegen Klage erhoben. 5 Mit Bescheid vom 17.04.2007 (Kundennummer: A) setzte der Beklagte die Gebühren für Trinkwasser und Schmutzwasser für den Zeitraum vom 16.03.2006 bis zum 07.03.2007 auf insgesamt 392,54 EUR fest. Das durch die Vorauszahlungen entstandene Guthaben in Höhe von 129,46 EUR wurde dem Kläger erstattet. Mit Schreiben vom 22.04.2007 legte der Kläger gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. 6 Am 27.01.2010 hat der Kläger seine Klage geändert und richtet sie nunmehr ausschließlich gegen den Bescheid vom 17.04.2007. 7 Zur Begründung trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die Festsetzungen der Mengengebühr für die Benutzung der zentralen Schmutzwasserbeseitigung und der Verbrauchsgebühr für Trinkwasser im Satzungsrecht des Beklagten seien rechtswidrig und nichtig, da die dem Satzungserlass zugrunde liegenden Gebührenkalkulationen fehlerhaft seien. Die Berücksichtigung der Unterdeckungsbeträge aus den Jahren 2003 bis 2005 sei fehlerhaft, da die Fehlbeträge nicht auf einem planwidrig niedrigen Gebührenaufkommen, sondern auf einer aus politischen Gründen gewollt fehlerhaften Kalkulation im Vorzeitraum beruhten. Zudem beginne die Kalkulation mit dem 01.07.2006, Fehlbeträge aus dem ersten Halbjahr 2003 könnten schon deshalb keine Berücksichtigung finden. Die Kosten der Betriebsführung seien zweifelhaft. Mit der Betriebsführung sei die P.-GmbH beauftragt worden, an der der Beklagte zu 66,67 v.H. neben einer privaten Gesellschaft beteiligt sei. Die Ausgestaltung des Betriebsführungsvertrages genüge nicht den rechtlichen Anforderungen, insbesondere sei der Gewinnzuschlag in Höhe von 10 v.H. auf alle zu erstattenden Aufwendungen nicht erforderlich und damit nicht gebührenfähig. Nicht zu beurteilen sei die Frage, ob etwaige Gewinnabführungen der Betriebsgesellschaft gebührenmindernd berücksichtigt worden seien. 8 Der Beklagte nahm daraufhin im März 2008 eine Änderung der Gebührenkalkulation für Trinkwasser und Schmutzwasser (B. 69 ff. d. A.) vor und machte sich diese mit Schriftsatz vom 13.06.2008 zu eigen. 9 Der Kläger ist der Auffassung, dass sich die Änderung als Neukalkulation darstelle, die von § 2 Abs. 3 Kommunalabgabengesetz (KAG M-V) nicht mehr gedeckt sei. Sinn und Zweck der Vorschrift erlaube nicht den zwanghaften Ausgleich zwischen verschiedenen Kostenpositionen, um die Kalkulation aufrechtzuerhalten. Zudem bedürfe die Entscheidung über die Verzinsung des Eigenkapitals nach § 6 Abs. 2b KAG M-V der Entscheidung des vertretungsberechtigten Organs der gebührenerhebenden Körperschaft, da bislang von einer Verzinsung des Eigenkapitals abgesehen worden sei. Das Problem des Entgeltes für die Betriebsführung sei schließlich nicht gelöst worden. 10 Der Kläger beantragt, 11 den Bescheid des Beklagten vom 17.04.2007 - Kundennummer: A - aufzuheben. 12 Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Er verteidigt den angefochtenen Bescheid. Mit den vorgenommenen Ergänzungen sei die Kalkulation nunmehr ordnungsgemäß erfolgt. Fehlbeträge aus der Vorperiode 2003 bis 2005 seien nicht mehr, die Gewinnausschüttungen der Betreibergesellschaft nunmehr berücksichtigt. Bei der kalkulatorischen Verzinsung werde nach der Auflösungs-Restwertmethode verfahren und von einem Mischzinssatz von 6 v.H. ausgegangen. Die Abschreibungssätze seien einer realistischeren Betrachtungsweise bei der Ermittlung der Restnutzungszeiten der einzelnen Anlageteile angepasst worden. Im Bereich Schmutzwasser seien die Erträge auf die Auflösung der Investitionskostenvorschüsse mit Null angesetzt worden. Die Herstellungsaufwendungen im Trinkwasserbereich seien ausschließlich über Gebühren refinanziert worden. Beiträge würden insoweit nicht erhoben. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der übersandten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe 16 1. Die Klage ist zulässig. Die Änderung der Klage ist gemäß § 91 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Wenn ein (endgültiger) Abgabenbescheid einen Bescheid über Abschlagszahlungen ablöst, ist die Einbeziehung des (endgültigen) Abgabenbescheides in das schon anhängige Klageverfahren gegen den Bescheid über Abschlagszahlungen im Wege der Klageänderung grundsätzlich als sachdienlich anzusehen. Denn im Regelfall ist dann davon auszugehen, dass der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und dass die Zulassung die endgültige Beilegung des Rechtsstreits fördert und dazu beiträgt, einen sonst zu erwartenden Prozess zu vermeiden (OVG Magdeburg, Beschl. v. 18.02.2009 - 4 L 36/08, zit. n. juris). Die geänderte Klage ist auch ohne die Durchführung des Vorverfahrens nach § 75 Satz 1 VwGO als Untätigkeitsklage statthaft. Für die Nichtbescheidung des klägerischen Widerspruchs gegen den Bescheid vom 17.04.2007 gab es keinen zureichenden Grund. Durch die endgültige Gebührenfestsetzung hatte sich das Verfahren gegen die Vorauszahlungsbescheide in der Hauptsache erledigt, eine Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen war von diesem Rechtsstreit nicht mehr zu erwarten. 17 2. Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 18 a) Der Gebührenerhebung fehlt gegenwärtig die nach § 2 Abs. 1 Kommunalabgabengesetz Mecklenburg-Vorpommern (KAG M-V) erforderliche Rechtsgrundlage. Nach dieser Vorschrift dürfen Abgaben nur aufgrund einer Satzung erhoben werden. Die Satzung über die Erhebung von Gebühren für die Schmutzwasserbeseitigung des Zweckverbandes Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung - Festland A-Stadt vom 15.06.2006 (Schmutzwassergebührensatzung) und, soweit Trinkwassergebühren betroffen sind, die Satzung über die Erstattung der Kosten für die Trinkwasserhausanschlüsse und über die Erhebung von Gebühren für die Trinkwasserversorgung des Zweckverbandes Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung - Festland A-Stadt vom 15.06.2006 (Trinkwasseranschlusskostenerstattungs- und -gebührensatzung, nachfolgend nur als Trinkwassergebührensatzung bezeichnet) sind rechtswidrig und folglich nichtig. 19 Die Regelungen über die Mengengebühr in § 2 Abs. 8 Schmutzwassergebührensatzung und über die Verbrauchsgebühr in § 7 Abs. 3 Trinkwassergebührensatzung beruhen auf einer fehlerhaften Kalkulation, sind deshalb unwirksam und führen zur Nichtigkeit der Schmutzwassergebührensatzung und der Trinkwassergebührensatzung. Die Ungültigkeit einer Abgabensatzung ist dann anzunehmen, wenn erstens in erheblichem Umfang nicht beitrags- oder gebührenfähiger Aufwand angesetzt und daher gegen das Aufwandsüberschreitungsverbot verstoßen wird, oder zweitens, wenn erhebliche methodische Fehler die Feststellung unmöglich machen, ob das Aufwandsüberschreitungsverbot beachtet ist oder nicht (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 25.05.2009 - 1 M 157/08, zit. n. juris; Beschl. v. 02.06.2004 - 4 K 38/02, zit. n. juris). 20 b) Maßgeblich für diese Entscheidung sind die Gebührenkalkulationen vom 01.07.2006, die der Verbandsversammlung bei Beschlussfassung über die Schmutzwassergebührensatzung und die Trinkwassergebührensatzung vorgelegen haben, in der Fassung der im März 2008 vorgenommenen Änderungen. Nach § 2 Abs. 3 KAG M-V darf die abgabenberechtigte Körperschaft in die Ermittlung der Höhe eines Abgabensatzes (Kalkulation) einzelne Aufwands- und Kostenpositionen nachträglich einstellen oder anders bewerten, soweit dadurch nicht der Abgabensatz erhöht wird. Die nachträgliche Änderung der Kalkulation führt nicht zur Unwirksamkeit der Abgabensatzung; sie bedarf auch keiner erneuten Befassung der Vertretungskörperschaft. Als Rechtsfolge sieht die Vorschrift die Heilung des auf der Kalkulation beruhenden Abgabensatzes vor. Die Fehlerheilung wirkt auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der betreffenden Satzung zurück (VG B-Stadt, Urt. v. 15.01.2008 - 3 A 222/07, n.v.). 21 Die Kammer kann für diese Entscheidung offenlassen, ob vorliegend die Grenzen der Heilungsmöglichkeit noch eingehalten sind. § 2 Abs. 3 KAG M-V deckt lediglich die nachträgliche Einstellung oder Neubewertung einzelner Kostenpositionen, sie betrifft nur "kleine Kalkulationsfehler" (Aussprung in Aussprung/Siemers/Holz, KAG M-V, § 2, Ziffer 8.3.5.2). Die ursprüngliche Kalkulation muss in der geänderten Kalkulation erkennbar bleiben. Erreichen die Veränderungen an der Kalkulation dagegen einen Umfang, der einer Neukalkulation nahekommt oder sind sie so wesentlich, dass eine Befassung der demokratisch legitimierten Vertretungskörperschaft erforderlich erscheint, wird die Vorschrift dem Aufgabenträger ein Umgehen des beschlussfassenden Organs dagegen nicht mehr erlauben. Ob eine solche Sachlage hier vorliegt, kann aber dahinstehen, denn auch die geänderte Kalkulation ist fehlerhaft. 22 c) Die Kalkulation setzt nach wie vor in erheblichem Umfang nicht gebührenfähige Kosten an. Zwar sind betriebsnotwendige Kosten eines zulässigerweise eingeschalteten Privatunternehmens grundsätzlich ansatzfähige Kosten im Sinne des KAG-MV, unabhängig davon, ob und gegebenenfalls mit welchem Anteil der Aufgabenträger an der beauftragten Gesellschaft beteiligt ist und ob entsprechende Kosten bei öffentlich-rechtlicher Aufgabenerledigung angefallen wären. Dieser Grundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt. So dürfen nur Kosten einfließen, die betriebsbedingt, das heißt erforderlich, sind. Was über ein angemessenes Entgelt hinausgeht, zählt nicht mehr zu den erforderlichen Kosten (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 25.02.1998 - 4 K 8/97, 4 K 18/97, NordÖR 1998, 256 m.w.N.). Der kalkulatorische Gewinn dient dazu, die unternehmerische Leistung abzugelten. Darüber hinaus werden aus ihm auch Aufwendungen gedeckt, die nicht zu den ansatzfähigen Kosten gehören, wie die Körperschaftssteuer. Entscheidend für die Notwendigkeit der Gewinnhöhe ist dabei das wirtschaftliche Risiko, dem das Unternehmen ausgesetzt ist. Die Gewinnvereinbarung bewegt sich dabei üblicherweise zwischen 2,5 und 5 v.H. vom Umsatz. Ist das wirtschaftliche Risiko gering, etwa bei jährlich nachträglicher Abrechnung nach entstandenem Aufwand, kann auch ein Gewinnzuschlag von nur 1 v.H. gerechtfertigt sein (OVG B-Stadt, Urt. v. 12.03.2003 - 4 K 7/01, zit. n. juris; OVG Münster, Urt. v. 04.10.2001 - 9 A 2737/00, NVwZ-RR 2002, 684). 23 Gemessen an diesen Maßstäben beruhen die kalkulierten Betriebsführungskosten zum Teil auf einer überhöhten Gewinnvereinbarung. Nach § 14 des Betriebsführungsvertrages vom 25.08.1993 mit der P.-GmbH zahlt der Beklagte dem beauftragten Unternehmen ein Entgelt, das alle Aufwendungen deckt, die diesem zur Erfüllung der gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen entstehen (Ziffer 1). Das endgültige Entgelt bemisst sich nach diesen Aufwendungen zuzüglich eines Zuschlags von 10 v.H. (Ziffer 2 Abs. 3). Das wirtschaftliche Risiko der Betriebsgesellschaft ist bei dieser Vertragsgestaltung, die eine vollständige Übernahme aller Aufwendungen der Gesellschaft durch den Beklagten beinhalten, außerordentlich gering. Ein Gewinnzuschlag in Höhe von 10 v.H. auf den Umsatz ist deshalb nicht gerechtfertigt. 24 Allerdings war diese Preisregelung gemäß § 14 Ziffer 7 des Betriebsführungsvertrags befristet und sollte ab 1996 durch eine neue Regelung abgelöst werden. Der Beklagte konnte eine solche Regelung allerdings nicht vorlegen, obwohl § 19 Ziffer 4 Satz 2 des Betriebsführungsvertrages eine Schriftformklausel enthält. Soweit der Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, die Vergütung der Betreibergesellschaft sei in den Jahren 2006 bis 2008 dergestalt erfolgt, dass von den realen Aufwendungen zunächst ein Betrag in Höhe von 10 v.H. der Verwaltungsgemeinkosten abgezogen und erst danach ein Gewinnzuschlag in Höhe von 10 v.H. addiert worden sei, führte auch das nicht zu einer angemessenen Gewinnvereinbarung. Nach dem vom Beklagten vorgelegten Zahlenmaterial (Bl. 106 d.A.) übersteigt der Gewinnzuschlag auch dann noch 6 v.H. der von der Betreibergesellschaft aufgewendeten Kosten. Zudem entsprechen die Zahlen auch von der her Größenordnung nicht den kalkulierten Betriebsführungskosten. Die prognostizierten Betriebsführungskosten für die Bereiche Trinkwasser (Bl. 72 d.A.) und Abwasser (Bl. 72R d.A.) bleiben für sich genommen hinter den vom Beklagten im Termin genannten Kosten zurück, zusammengenommen übersteigen sie sie. 25 Der Umstand, dass der Beklagte die Betriebsführung für den Bereich Schmutzwasser mit Jahresbeginn 2007 wieder selbst übernommen hat, führt zu keiner anderen Betrachtung, da die kalkulierten Betriebskosten in der Nachberechnung vom März 2008 nicht geändert worden sind. Maßgeblich ist hier allein die Kalkulation. Fließen überhöhte Betreiberentgelte in die Kalkulation ein, bleibt diese auch dann fehlerhaft, wenn diese real gar nicht angefallen sind. 26 Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass bei der Bewertung der Angemessenheit eines Gewinnzuschlags zu berücksichtigen sei, dass der kommunale Gesellschafter im Wege von Gewinnausschüttungen vom wirtschaftlichen Erfolg der Betriebsgesellschaft profitiere, könnte diesem Gedanken allenfalls dann nähergetreten werden, wenn diese Zuflüsse im Kalkulationszeitraum gebührenwirksam berücksichtigt werden würden. Daran fehlt es im vorliegenden Fall jedoch. In der wörtlichen Erläuterung zur geänderten Kalkulation wird ausdrücklich ausgeführt, dass Gewinnausschüttungen unberücksichtigt blieben, weil sie nicht planbar seien. 27 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Es liegen keine Gründe für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 124, 124a VwGO vor.