3 A 495/10

Tenor 1. Der Bescheid des Beklagten vom 01.10.2009 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 13.04.2010 wird aufgehoben, soweit die Festsetzung den Betrag von 294,81 EUR übersteigt; im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt. 3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der Vollstreckungsschuld abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten über die Heranziehung zu einem Straßenbaubeitrag. 2 Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks G1 in einer Größe von 7.265 m². Das landwirtschaftlich genutzte Grundstück liegt im Außenbereich der Stadt A-Stadt (Müritz). Es grenzt nordöstlich an die S.-Straße (hier genannt: 2. Reihe). Bei der S.-Straße 2. Reihe handelt es sich um einen parallel zur S.-Straße 1. Reihe verlaufende Gemeindestraße, die der Erschließung der südwestlich angrenzenden Wohngrundstücke S.-Straße 79 bis 109 in A-Stadt (Müritz) dient. 3 Die Wohnsiedlung S.- Straße Nrn. 79 bis 109 existierte im Wesentlichen bereits zu DDR-Zeiten. Bis zur Durchführung der vorliegend abgerechneten Baumaßnahme handelte es sich bei der S.- Straße 2. Reihe um einen unbefestigten Weg, der jährlich mehrfach der Instandhaltung bedurfte. Eine Straßenbeleuchtung war vorhanden. 4 Im Jahre 2008 ließ die Stadt A-Stadt (Müritz) den S.- Weg 2. Reihe in den Teileinrichtungen Fahrbahn, Straßenbeleuchtung, Straßenentwässerung und Straßenbegleitgrün ausbauen. Mit Bescheid vom 01.10.2009 zog der Beklagte die Klägerin zu einem Straßenbaubeitrag in Höhe von 3.005,12 EUR heran. Auf ihren Widerspruch reduzierte der Beklagte die Festsetzung auf 2.854,85 EUR und wies den Rechtsbehelf im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 13.04.2010 – zugestellt am 20.04.2010 – zurück. 5 Am 19.05.2010 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben. Sie ist der Auffassung, ihre Heranziehung sei rechtswidrig. Die Baumaßnahme dürfe nicht nach Straßenausbaubeitragsrecht abgerechnet werden, da die Erschließungsanlage S.- Straße 2. Reihe erstmalig hergestellt worden sei. Sie sei daher nach Erschließungsbeitragsrecht abzurechnen. Das klägerische Grundstück werde durch die S.- Straße 2. Reihe nicht erschlossen, da eine Böschung mit einem erheblichen Gefälle eine Erreichbarkeit ausschlösse. 6 Die Klägerin beantragt, 7 den Bescheid des Beklagten vom 01.10.2009 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 13.04.2010 aufzuheben. 8 Der Beklagte beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Er ist der Auffassung, das Straßenausbaubeitragsrecht sei anwendbar. Die S.- Straße 2. Reihe sei bereits vor der Durchführung der vorliegend abgerechneten Baumaßnahme erstmalig hergestellt gewesen. Neben der Straßenbeleuchtung sei eine wenn auch primitive Straßenbefestigung und –entwässerung vorhanden gewesen. Die Straßenoberfläche sei aufgrund der vielfachen Befestigungsversuche immer wieder verfestigt worden. Daher hätten sich die unterschiedlichsten Befestigungsmaterialien im Wegekörper befunden. 11 Mit Beschluss vom 31.05.2012 hat das Gericht den Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Gericht haben bei der Entscheidung die beim Beklagten entstandenen Verwaltungsvorgänge vorgelegen. Entscheidungsgründe I. 13 Der Rechtsstreit kann ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten hierzu mit Schriftsätzen vom 03.09.2010 bzw. 18.05.2011 ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). II. 14 Die zulässige Klage ist in dem im Tenor zu 1. ersichtlichen Umfang begründet. Der streitgegenständliche Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit die Festsetzung den Betrag von 294,81 EUR EUR übersteigt. Im Übrigen ist der Bescheid dagegen nicht zu beanstanden. 15 1. Abgesehen von dem Aufwand für die Straßenbeleuchtung kann der Bescheid nicht auf die Satzung der Stadt A-Stadt (Müritz) über die Erhebung von Beiträgen für den Ausbau von Straßen, Wegen und Plätzen vom 16.08.2000 (Straßenbaubeitragssatzung – SBS) gestützt werden. Zwar begegnet die Wirksamkeit der Satzung keinen Bedenken. Solche Einwände werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Jedoch findet in Ansehung des Aufwandes für die Fahrbahn, die Straßenentwässerung und das Straßenbegleitgrün das Straßenausbaubeitragsrecht keine Anwendung. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: 16 Zwar bestimmt § 1 Satz 1 SBS im Einklang mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz (KAG M-V), dass die Stadt A-Stadt (Müritz) zur teilweisen Deckung des Aufwandes u.a. für die Herstellung von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, auch wenn sie nicht zum Anbau bestimmt sind, Beiträge von den Beitragspflichtigen nach § 2 erhebt, denen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieser Einrichtung Vorteile erwachsen. Parallel dazu bestimmt aber § 127 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB), dass die Gemeinden zur Deckung ihres anderweitig nicht gedeckten Aufwandes für Erschließungsanlagen einen Erschließungsbeitrag nach Maßgabe der folgenden Vorschriften erheben. § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB bestimmt weiter, dass der Erschließungsaufwand die Kosten für ihre erstmalige Herstellung einschließlich der Einrichtungen für ihre Entwässerung und Beleuchtung umfasst. Damit überschneiden sich die Regelungsbereiche beider Rechtsregimes. Es besteht ein Konkurrenzverhältnis dergestalt, dass die Vorschriften der §§ 127 ff. BauGB im Rahmen ihrer gegenständlichen Reichweite als Sondervorschriften Vorrang gegenüber den landesrechtlichen Regelungen über Ausbaubeiträge genießen (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Auflage 2012, § 2 Rn. 1 ff.). Soweit eine Anlage dem erschließungsbeitragsrechtlichen Regime unterliegt, darf sie nicht nach Ausbaubeitragsrecht abgerechnet werden. 17 Daher kommt die Erhebung eines Herstellungsbeitrags nach § 1 Satz 1 SBS i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 KAG M-V nur bei solchen Verkehrsanlagen in Betracht, denen keine Anbaufunktion zukommt und denen damit die Qualität einer Erschließungsanlage i.S.d. § 127 Abs. 2 BauGB fehlt. Bei Erschließungsanlagen i.S.d. § 127 Abs. 2 BauGB kann in Mecklenburg-Vorpommern ein solcher Herstellungsbeitrag nur erhoben werden, soweit die Anwendbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts gemäß § 242 Abs. 9 BauGB ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.2002 - 9 C 2.02 - juris Rn. 24; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 03.06.1996 – 6 M 20/95 – Rn. 41 ff.). Diese beiden Ausnahmen sind vorliegend nicht gegeben. 18 a. So handelt es sich bei der S.- Straße um eine Anbaustraße i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB. Die von der S.- Straße (1. und 2. Reihe) erschlossene Wohnsiedlung bildet einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil i.S.d. § 34 BauGB. Ortsteil in diesem Sinne ist jeder Bebauungskomplex im Gebiet einer Gemeinde, der nach der Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist (BVerwG, Urt. v. 17.02.1984 – 4 C 55.81 - BRS 42, Nr. 94). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Allein der von der S.- Straße 1. und 2. Reihe umschlossene Teil der Wohnsiedlung besteht aus ca. 27 Häusern, vornehmlich Doppelhäusern. Da diese Frage zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist, kann von weiteren Darlegungen hierzu abgesehen werden. Auch der Umstand, dass ein Anbau an die S.- Straße 2. Reihe nur auf der südwestlichen Seite zulässig ist, weil sich die nordöstlich an die Straße angrenzenden Grundstücke im Außenbereich (§ 35 BauGB) befinden, steht ihrer Qualität als Anbaustraße nicht entgegen (vgl. Driehaus a.a.O., § 12 Rn. 42). 19 b. Abgesehen von der Teileinrichtung Straßenbeleuchtung ist die Anwendbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts auch nicht gemäß § 242 Abs. 9 Satz 1 BauGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann für Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrags genannten Gebiet, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts bereits hergestellt worden sind, nach diesem Gesetz ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden. Bereits hergestellte Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen sind die einem technischen Ausbauprogramm oder den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertig gestellten Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen (§ 242 Abs. 9 Satz 2 BauGB). 20 aa. Die Vorschrift ist vorliegend anwendbar. Der Begriff der Erschließungsanlage i.S.d. § 242 Abs. 9 BauGB ist identisch mit dem des § 127 Abs. 2 BauGB. Daraus folgt, dass § 242 Abs. 9 BauGB nur dann der Anwendbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts entgegen stehen kann, wenn der betreffenden Verkehrsanlage bereits zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beitritts eine Anbaufunktion i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB zukam. Dies ist dann der Fall, wenn es sich bei der von S.- Straße (1. und 2. Reihe) erschlossenen Wohnsiedlung bereits am 03.10.1990 – dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Baugesetzbuchs in den neuen Bundesländern - um einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB gehandelt hat. Auch hiervon ist auszugehen. Nach den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen existierte die Wohnsiedlung im Wesentlichen bereits am 03.10.1990. Seitdem sind in der S.- Straße 1. Reihe lediglich zwei Gebäude (Hausnummern 113 und 114) hinzu gekommen. In der S.- Straße 2. Reihe wurden nach dem Beitritt drei Baulücken (Hausnummern 79a, 95a und 95b) gefüllt. 21 bb. Die S.- Straße 2. Reihe war am 03.10.1990 noch nicht hergestellt i.S.d. § 242 Abs. 9 Satz 1 BauGB. Ein technisches Ausbauprogramm aus der Zeit vor dem Wirksamwerden des Beitritts existiert nach Aktenlage nicht. Es scheidet damit als Prüfungsmaßstab aus. Entgegen der Auffassung des Beklagten waren die Fahrbahn und die Straßenentwässerung zu diesem Zeitpunkt auch nicht den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend hergestellt. „Gepflogenheiten“ sind nach allgemeinem Sprachverständnis ein Verhalten, das über einen längeren Zeitraum feststellbar sein muss und das auch mit den Synonymen „üblich“ oder „Übung“ umschrieben werden kann. Der Begriff „örtliche Ausbaugepflogenheiten“ bezeichnet demgemäß ein über einen längeren Zeitraum feststellbares Verhalten der Gemeinde bei der bautechnischen Herstellung von Erschließungsanlagen. Daraus folgt, dass ein bloßes Nichtstun oder „Liegenlassen“ nicht ausreicht. Das Hinnehmen von Provisorien oder das Sich-Abfinden mit einem notdürftigen Zustand, weil ein höherwertiger, an sich zu fordernder oder angestrebter Ausbauzustand nicht zu verwirklichen war (zum Beispiel wegen des Fehlens von Baumaterialien), kann keine „Ausbaugepflogenheiten“ begründen. Vielmehr geht es wie bei der ersten Variante des § 242 Abs. 9 Satz 2 BauGB auch hier um die aktive technische Ausgestaltung der Erschließungsanlagen oder ihrer Teile. Danach setzen die Ausbaugepflogenheiten einen Grundbestand an kunstmäßigem Ausbau voraus. Die Erschließungsanlagen oder ihre Teileinrichtungen müssen durch künstliche Veränderung der Erdoberfläche planvoll straßenbautechnisch bearbeitet worden sein; das bloße Ausnutzen und grobe Herrichten natürlicher Geländegegebenheiten ist nicht ausreichend (zum Beispiel das bloße Verfestigen und „Hobeln“ einer vorhandenen „Sandpiste“). Erforderlich ist danach ein Mindestmaß an bautechnischer Herrichtung, nämlich das Vorhandensein einer hinreichend befestigten Fahrbahn (wofür zum Beispiel auch eine Schotterdecke genügen kann), einer – wenn auch primitiven – Form von Straßenentwässerung (ein bloßes Versickernlassen wäre dagegen nicht ausreichend) sowie einer eigenen Straßenbeleuchtung, die einen ungefährdeten Haus-zu-Haus-Verkehr ermöglicht (BVerwG, Urt. v. 11.07.2007 – 9 C 5/06 - BVerwGE 129, 100). 22 (1) Gemessen an diesen Kriterien scheidet die Annahme einer den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechenden Herstellung der Fahrbahn aus. Ausweislich des im Verwaltungsvorgang des Beklagten enthaltenen bautechnischen Erläuterungsberichts handelte es sich bei der S.- Straße 2. Reihe vor der Durchführung der vorliegend abgerechneten Maßnahme um einen unbefestigten Weg, der einen erheblichen Instandhaltungsbedarf aufwies. Dem steht nicht entgegen, dass sich im Wegekörper aufgrund der vielfachen Befestigungsversuche die unterschiedlichsten Befestigungsmaterialien befunden haben. Denn dieser Umstand ist die Folge verschiedener punktueller Reparaturmaßnahmen. Eine planvolle bautechnische Herrichtung in Gestalt einer durchgehenden Fahrbahnbefestigung lag damit nicht vor. Bestätigt wird diese Annahme durch den Umstand, dass am 03.10.1990 65 v.H. der Straßen im Gebiet der Stadt A-Stadt (Müritz) befestigt und nur 35 v.H. unbefestigt waren. Damit war das Vorhandensein einer Straßenbefestigung ortsüblich, ihr Fehlen dagegen nicht. 23 (2) Entsprechendes gilt für die Straßenentwässerung. Die Behauptung des Beklagten, eine einfache Straßenentwässerung sei am 03.10.1990 vorhanden gewesen, wird durch die von ihm vorgelegten Unterlagen nicht bestätigt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Abfluss des auf der S.- Straße 2. Reihe anfallenden Niederschlagswassers aufgrund des vorhandenen natürlichen Gefälles erfolgte. 24 (3) Auch der Umstand, dass die S.- Straße 2. Reihe am 03.10.1990 über eine Straßenbeleuchtung verfügte, führt zu keiner anderen rechtlichen Betrachtung. Zwar gilt § 242 Abs. 9 Satz 1 und 2 BauGB nicht nur für insgesamt hergestellte Erschließungsanlagen, sondern auch in Ansehung einzelner Teileinrichtungen. Soweit eine Teileinrichtung einer Erschließungsanlage am 03.10.1990 bereits hergestellt war, kann sie nicht mehr im Wege der Erhebung eines Erschließungsbeitrags abgerechnet werden, bei einem Ausbau nach dem genannten Stichtag kommt dafür nur noch die Heranziehung zu einem Ausbaubeitrag in Betracht. Insoweit kommt es von Gesetzes wegen zu einer Kostenspaltung. Für die übrigen am 03.10.1990 noch nicht hergestellten Teileinrichtungen bleibt es bei der Anwendbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts, es sei denn, die Anlage war zu diesem Zeitpunkt bereits insgesamt hergestellt und wurde nach dem Beitritt lediglich um weitere Teileinrichtungen ergänzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.2002 a.a.O.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O.; Driehaus a.a.O. Rn. 38). An einer Gesamtherstellung der Anlage fehlte es hier schon deshalb, weil Fahrbahn und Straßenentwässerung als zwingende Bestandteile einer jeden Straße noch nicht hergestellt waren. 25 2. Die Umlage des Aufwandes für die Straßenbeleuchtung begegnet dagegen keinen Bedenken. Insoweit ist die Anwendbarkeit des Straßenbaubeitragsrechts – wie dargelegt – nicht ausgeschlossen. Fehler bei der Aufwandsermittlung sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Auch die Verteilung des beitragsfähigen Aufwandes begegnet keinen Bedenken. Die Einstufung der S.- Straße 2. Reihe als Anliegerstraße ist ebenso zutreffend, wie die Bildung des Abrechnungsgebietes. Zu Recht wird das Grundstück der Klägerin im Rahmen des Vorteilsausgleichs berücksichtigt, denn es grenzt an die abgerechnete Straße an, so dass ihm eine qualifizierte Inanspruchnahmemöglichkeit dieser Anlage eröffnet wird (vgl. § 4 Abs. 1 SBS). Der Vortrag der Klägerin, die Annahme einer qualifizierten Inanspruchnahmemöglichkeit sei trotz des geometrischen Angrenzens ihres Grundstücks an die S.- Straße 2. Reihe wegen eines erheblichen Niveauunterschiedes ausgeschlossen, ist durch die vom Beklagten vorgelegten Lichtbilder widerlegt worden. Danach ist allenfalls von einem leichten Gefälle auszugehen, was die erforderliche – aber auch ausreichende – fußläufige Erreichbarkeit des Grundstücks (eingehend: VG Greifswald, Beschl. v. 13.01.2010 – 3 B 1734/09 – juris Rn. 18 ff.) nicht ausschließt. 26 Damit berechnet sich der auf das Grundstück der Klägerin entfallende Ausbaubeitrag wie folgt: 27 14.967,08 EUR (Aufwand Beleuchtung) : 18.441,65 m² (Beitragsfläche) = 0,8115911 EUR/m² (Beitragssatz) 28 7.265 m² (Grundstücksfläche) x 0,05 (Faktor für Außenbereichsflächen) x 0,8115911 EUR/m² (Beitragssatz) = 294,81 EUR 29 3. Soweit die Festsetzung diesen Betrag übersteigt, ist der Beitragsbescheid aufzuheben. Eine geltungserhaltende Umdeutung des Ausbaubeitragsbescheides in einen Erschließungsbeitragsbescheid betreffend den Aufwand für die Teileinrichtungen Fahrbahn, Straßenentwässerung und Straßenbegleitgrün scheidet aus. Zwar kommt eine solche Umdeutung immer in Betracht, wenn die Gemeinde über eine wirksame Erschließungsbeitragssatzung verfügt und die Voraussetzungen für die Erhebung eines Erschließungsbeitrags vorliegen (VG Greifswald, Urt. v. 02.09.2009 - 3 A 1330/06). An letzterem fehlt es jedoch, denn das Grundstück der Klägerin ist durch die abgerechnete Maßnahme in erschließungsbeitragsrechtlicher Hinsicht nicht bevorteilt. 30 Bei dem Grundstück handelt sich um ein Außenbereichsgrundstück i.S.d. § 35 BauGB. Zwar sind Außenbereichsgrundstücke im Ausbaubeitragsrecht in den Vorteilsausgleich einzubeziehen, denn im Ausbaubeitragsrecht liegt der beitragsrelevante Vorteil in der Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Dieser Vorteil entsteht unabhängig von einer bestimmten Grundstücksnutzung und kommt daher auch Außenbereichsgrundstücken zugute. Anders ist die Rechtslage aber im Erschließungsbeitragsrecht. Hier liegt der beitragsrelevante Vorteil in der Sicherung der Erschließung als Voraussetzung für eine bauliche Nutzbarkeit des Grundstücks (vgl. § 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Er ist daher nutzungsbezogen und kommt nur Baugrundstücken zugute. Da Außenbereichsgrundstücke einer baulichen Nutzung grundsätzlich entzogen sind (vgl. § 35 Abs. 2 BauGB), fehlt ihnen die Baulandqualität. Sie sind daher nicht erschlossen i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB (zur grundsätzlichen Deckungsgleichheit der von § 131 Abs. 1 Satz 1 und § 133 Abs. 1 BauGB erfassten Grundstücke siehe Driehaus a.a.O., § 17 Rn. 24). 31 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124a VwGO) sind nicht ersichtlich.