5 B 841/17

Gründe 1 Der vom Antragsteller sinngemäß gestellten Antrag, 2 festzustellen, dass die von ihm am 15. Juni 2017 beim beschließenden Gericht erhobene Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. März 2017 aufschiebende Wirkung hat, 3 hat Erfolg. 4 Der Antrag ist zulässig. 5 Der Kläger besitzt für den Feststellungsantrag ein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragsgegnerin die aufschiebende Wirkung in Abrede stellt. Dementsprechend hat sie dem Landkreis Burgenlandkreis eine Abschlussmitteilung übermittelt, nach der der Asylantrag des Antragstellers bestandskräftig abgelehnt sei. Diese Mitteilung hat der Landkreis Burgenlandkreis zum Anlass genommen, dem Antragsteller die Aufenthaltsgestattung zu entziehen, eine Duldung nach § 60a AufenthG mit Beschränkungen zu erteilen und die Rückführung des Antragstellers vorzubereiten. Um solche Vollzugsfolgen zu beseitigen, kann ein Feststellungsantrag analog § 80 Abs. 5 VwGO gestellt werden, bei dessen Erfolg die Abschlussmitteilung zu ändern wäre. 6 Der Antrag ist auch begründet. 7 Nach § 80 Abs. 1 VwGO hat die Klage aufschiebende Wirkung. Diese Regelung wird durch § 75 Abs. 1 AsylG modifiziert, wonach die Klage nur in den Fällen des § 38 Abs. 1 sowie der §§ 73, 73b und 73c AsylG aufschiebende Wirkung hat. Hier liegt ein Fall des § 38 Abs. 1 AsylG vor, der Antragsteller ist von dem Bundesamt nicht als Asylberechtigter anerkannt worden, es liegt aber keiner der im Gesetz genannten Sonderfälle vor. Demgemäß ist dem Antragsteller in dem angefochtenen Bescheid eine Ausreisefrist von 30 Tagen gesetzt worden. Das stellt auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede. 8 Die aufschiebende Wirkung entfällt auch nicht deshalb, weil die Klage verfristet ist. § 80 VwGO, aber auch die Regelungen des Asylgesetzes, sehen eine solche Ausnahme nicht vor. Das zeigt das Bestreben des Gesetzgebers auf, die Frage, ob eine Klage zulässigerweise erhoben worden ist, im Hauptsacheverfahren zu klären und dem Gericht im Urteil zu überantworten. Die beklagte Behörde besitzt insoweit auch keine eigene Entscheidungsmacht. Nicht sie, sondern das Gericht hat die Sachurteilsvoraussetzungen zu prüfen und eine bindende Entscheidung über deren Vorliegen oder Nichtvorliegen zu treffen. Die Behörde darf unter Hinweis auf eine von ihr angenommene Versäumung der Klagefrist auch nicht den Bescheid vollziehen und damit vollendete Tatsachen schaffen, die in vielen Fällen nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten rückgängig gemacht werden können. 9 Eine Ausnahme davon ist nur zu machen, wenn die Klage evident unzulässig ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO 23. Auflage, München 2017 § 80 Rn. 50; Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016, § 80 Rn. 79 m.z.N.). Eine Klage kann zwar auch dann evident unzulässig sein, wenn die Klagefrist nicht eingehalten ist. Hierfür gilt aber kein anderer Maßstab als der zuvor aufgezeigte. Das bedeutet, dass die aufschiebende Wirkung einer Klage nur dann zu verneinen ist, wenn für jeden Rechtkundigen der Ablauf der Klagefrist vor Klageerhebung feststellbar ist und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausscheidet. Anders gewendet muss die Klage ohne jeden Zweifel unheilbar verfristet sein. 10 In Anwendung dieser Grundsätze ist hier eine evidente Unzulässigkeit zu verneinen. Es ist in der Rechtsprechung schon umstritten, ob die dem Bescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung richtig ist. Schon aus diesem Grund kann der Ablauf der Klagefrist nicht ohne jeden Zweifel festgestellt werden. Sollte die Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig sein, weil der Zusatz "in deutscher Sprache abgefasst" auf eine allein schriftliche Klageerhebung deuten und damit eine Klageerhebung zur Niederschrift ausschließen sollte, würde die Klagefrist auf ein Jahr verlängert (§ 58 Abs. 2 VwGO). Diese Frist ist ersichtlich eingehalten. 11 Zudem ist die Zustellung des angefochtenen Bescheides nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung fehlerhaft. Die bei der Zustellung gefertigte Postzustellungsurkunde weist eine Ersatzzustellung durch Einwurf der Sendung in den Briefkasten der Gemeinschaftsunterkunft aus. Das ist fehlerhaft. Nach § 3 Abs. 2 VwZG gelten für die Ausführung der Zustellung die §§ 177 bis 182 ZPO entsprechend, wenn – wie hier – durch die Post mit Zustellungsurkunde zugestellt werden soll. Eine Ersatzzustellung durch Einlegung in den Briefkasten ist nach § 180 ZPO nur zulässig, wenn eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht ausführbar ist, in anderen Fällen steht dieser Weg nicht zur Verfügung. § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO regelt die Ersatzzustellung in der Wohnung des Empfängers, § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die in den Geschäftsräumen. Die Gemeinschaftsunterkunft ist aber weder die Wohnung des Antragstellers noch sein Geschäftsraum, was sich aus § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ergibt, der sich mit der Ersatzzustellung in Gemeinschaftseinrichtungen befasst. Ist eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht durchführbar, scheidet also die Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten aus. 12 Aus § 10 AsylG folgt nichts anderes. Eine Zustellung wird nicht durch § 10 Abs. 2 AsylG fingiert. Diese Norm regelt die Folgen, wenn der Ausländer einen Wechsel seines Wohnsitzes nicht mitteilt. Er muss dann Zustellungen unter der letzten bekannten Adresse gegen sich gelten lassen. Zudem wird eine Zustellung fingiert, wenn er unter der bekannten Adresse nicht erreicht werden kann. Fehler des Zustellenden können aber nicht zu Lasten des Ausländers gehen, was sich schon aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 AsylG ergibt, der von Zustellungen und nicht von Zustellungsversuchen spricht. § 10 Abs. 1 Satz 4 AsylG erweitert das nur für den Fall, dass die Sendung unter der maßgeblichen Adresse nicht zugestellt werden kann. Der Wortlaut zeigt, dass es sich um einen Fall der Unmöglichkeit und nicht des Unvermögens des Zustellenden handeln muss. Das wird auch durch verfassungsrechtliche Erwägungen unterstützt. Einem Ausländer, der seinen gesetzlichen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist, darf kein Rechtsverlust aufgrund eines Rechtsverstoßes der Behörde oder eines von ihr Beauftragten drohen. Genau das wäre aber der Fall, wenn ein zuzustellendes Schriftstück aufgrund eines Fehlers der Post als unzustellbar an die Behörde zurückgelangt und der Ausländer den Inhalt als ihm zustellt gegen sich gelten lassen müsste. Dasselbe gilt, wenn ein Verstoß gegen die Zustellungsvorschriften vorliegt, die auch sicherstellen sollen, dass der Empfänger die Sendung erhält. Das ist hier der Fall, weil die Sendung letztlich in einen Briefkasten eingeworfen wurde, über den der Antragsteller nicht verfügt und bei dem er die Entnahme und Verteilung der eingeworfenen Sendungen nicht kontrollieren kann. In einem solchen Falle ist das Verlustrisiko wesentlich höher als bei den in § 180 ZPO zur Ersatzzustellung zulässigen Briefkästen. 13 Die Zustellung wird hier auch nicht durch § 10 Abs. 4 Satz 4 2. Halbsatz AsylG fingiert. Nach dieser Vorschrift gelten Zustellungen am dritten Tage nach der Übergabe an die Aufnahmeeinrichtung als zugestellt. Es kann hier offen bleiben, ob die Gemeinschaftsunterkunft eine Aufnahmeeinrichtung im Sinne dieser Vorschrift ist. Jedenfalls wurde die Sendung nicht übergeben, sondern in den Briefkasten eingeworfen. Das genügt für den Anlauf der Frist nicht. 14 Eine Heilung des Zustellungsmangels lässt sich vor dem 13. Juni 2017 nach Aktenlage nicht feststellen. Nach § 8 VwZG gilt ein Dokument zu dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, wenn sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist. Wie oben gezeigt, liegt hier ein Zustellungsfehler vor. Der angefochtene Bescheid ist dem Antragsteller zugegangen. Er muss am 13. Juni 2017 im Besitz des Bescheides gewesen sein, weil an diesem Tage die Klageschrift verfasst wurde, die sich gegen den Bescheid richtet. Die Klage selbst wurde 2 Tage später erhoben, was für die Wahrung der Frist auch im Falle einer richtigen Rechtsbehelfsbelehrung ausreichen würde. 15 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG.