3 A 400/18

Gründe 1 Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die Kostenfestsetzung in einem Beschluss der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt des Beklagten vom 26. Juli 2018 unter dem Aktenzeichen …, dem ein Vergabeverfahren im sogenannten unterschwelligen Bereich zugrunde lag. In diesem Beschluss wurden der Klägerin die Kosten des Verfahrens auferlegt und die Verfahrenskosten auf 631,18 € bestimmt. 2 Für die ausschließlich gegen die Kostentragungspflicht des Verfahrens bei der 3. Vergabekammer gerichtete Klage ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Das Gericht macht von der Möglichkeit nach § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG Gebrauch, dies vorab - durch Beschluss – auszusprechen, weil hierüber Rechtsunsicherheit besteht. 3 Das beschließende Gericht ist für den Rechtstreit sachlich zuständig. Denn der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Nach § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO können öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts einem anderen Gericht auch durch Landesrecht zugewiesen werden. Es liegt hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor, die weder durch Bundesgesetz noch durch Landesrecht anderweitig zugewiesen ist. 4 Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder bürgerlich-rechtlicher ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02. Mai 2007 – 6 B 10/07 – mit zahlreichen weiteren Nachweisen, juris). Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Vergabeverfahren kommt auch dann in Betracht, wenn dem Vergabeverfahren trotz der per se privatrechtlichen Abwicklung eine nach öffentlichem Recht zu beurteilende Entscheidungsstufe vorgeschaltet ist oder das Rechtsverhältnis aus anderen Gründen öffentlich-rechtlich überlagert wird (vgl.VGH BW, Beschluss vom 24. April 2018 – 1 S 2403/17 – juris). 5 In Anwendung dieser Maßstäbe ist festzustellen, dass hier auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher gesetzlicher Regelungen, nämlich dem Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt - Landesvergabegesetz vom 19. November 2012 – LVG LSA - (GVBl. S. 536, zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Oktober 2015 – GVBl. S. 562) der Beklagte als Nachprüfungsbehörde im Sinne des § 19 Abs. 3 LVG LSA eine Entscheidung in einem Vergabeverfahren getroffen hat und dies im Über-Unterordnungsverhältnis hoheitlich erfolgt ist. Denn für die Nachprüfung eines Vergabeverfahrens unterhalb der Schwellenwerte ist § 1 Abs. 1 LVG in Verbindung mit § 19 LVG einschlägig. Nach § 19 Abs. 2 LVG LSA besteht bei geltend gemachten Beanstandungen durch einen Bieter bei unterschwelligen Vergabeverfahren ein Nachprüfungsverfahren, das durch die nach § 19 Abs. 3 LVG LSA in Verbindung mit der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (Runderlass des Ministerium für Wirtschaft vom 04. März 1999 – 63-32570/03 – MBl. LSA S. 441, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 08. Dezember 2003 – MBL LSA S. 942) beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt eingerichtete Vergabekammer geführt wird. Gegen deren Entscheidung richtet sich die Klage der Klägerin. 6 Bei dem in Rede stehenden vergaberechtlichen Verfahren handelt es sich, das ist insoweit unstrittig, um ein solches im unterschwelligen Bereich im Sinne des § 106 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, neugefasst durch Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 – BGBl. I S. 1750, 3245 -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juli 2018 – BGBl. I S. 1151). 7 Der Beschluss der Vergabekammer stellt als Entscheidung einer Behörde mit Regelungscharakter und Außenwirkung auf der Grundlage des LVG LSA und der nach § 1 Abs. 2 LVG LSA anzuwendenden Vergabe- und Vertragsordnungen eine hoheitliche Entscheidung dar, der der das Vergabeverfahren beanstandende Bieter unterworfen ist. Jedenfalls die hier angefochtene Kostenentscheidung der Vergabekammer auf der öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage des § 19 Abs. 5 LVG LSA, der eine Verwaltungskostenregelung enthält, wie sie auch den Verwaltungskostengesetzen des Bundes und der Länder für Amtshandlungen entspricht, ist damit ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG in Verbindung mit § 1 LVwvfG LSA. Die Vorschrift bestimmt, dass für die Amtshandlung der Nachprüfung des Vergabeverfahrens Verwaltungskosten erhoben werden und in welcher Höhe dies nach welchen Maßstäben der Fall ist. Insofern wendet sich die Klägerin gegen eine klassische Verwaltungskostenfestsetzung durch eine Behörde, für die regelmäßig der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. 8 Die Kammer sieht sich trotz dieser - für sich gesehen - eindeutig wirkenden Subsumtion gehalten, mit diesem Beschluss eine Klärung des Rechtsweges herbeizuführen, weil das Landesvergabegesetz für die Entscheidungen der Vergabekammer bei unterschwelligen Vergabeverfahren weder Regelungen dazu enthält, welche Rechtsmittel gegen Beschlüsse der Vergabekammern im unterschwelligen Bereich gegeben sind noch welcher Rechtsweg eröffnet ist bzw. welches Gericht darüber zu entscheiden hat. Dabei liegt es auf der Hand und bedarf keiner tiefgreifenderen Begründung, dass nach Art. 19 Abs. 4 GG gegen Entscheidungen von Behörden, seien diese auch als Beschlüsse von unabhängig entscheidenden Vergabekammern ausgestaltet, eine Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung gegeben sein muss. Insofern sind zur Schließung dieser Regelungslücke die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung heranzuziehen. 9 Ferner ist vom vorliegenden Fall, der durch das Vorliegen einer Entscheidung einer öffentlich-rechtlich organisierten Vergabekammer geprägt ist, der Fall abzugrenzen, in dem ein – unterlegener - Bieter sich direkt - ohne vorherige Befassung des Falles durch eine behördliche Vergabekammer – mit einer gerichtlichen Klage gegen die Vergabestelle wendet, etwa, um anstelle des vergabewidrig ausgewählten Bieters den Zuschlag zu erhalten. In derartigen Fallgestaltungen gehen die Verwaltungsgerichte in der Regel davon aus, dass für diese Verfahren der Zivilrechtweg eröffnet ist (vgl. etwa BVerwG, a.a.O., mit weiteren Nachweisen und VGH BW, a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Diese Rechtsprechung wird in der juristischen Literatur allerdings kritisch betrachtet (vgl. zum Meinungsstand nur: Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestages: Rechtsschutz im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte – zur Abgrenzung der Rechtswegzuständigkeiten vom 13. April 2015 – WD 7 – 3000 – 063/15, mit zahlreichen Nachweisen). Diese beiden Fallgestaltungen sind nicht vergleichbar. Denn hier richtet sich das Rechtschutzbegehren nicht gegen die den Zuschlag vergebende Stelle, sondern gegen die Vergabekammer selbst. Gegen die von der vergebenden Stelle verfügte Aufhebung der Ausschreibung und Verweigerung des Abschlusses eines Vertrages trotz zuvor erfolgtem Zuschlag mit der Argumentation, dass eine vertragliche Bindung bereits wirksam zustande gekommen sei, hat die Klägerin auch beim Landgericht Magdeburg mit Schriftsatz vom 12. Juni 2018 Klage erhoben. 10 Schließlich ist auch noch von der Rechtswegregelung abzugrenzen, die bei Vergabeverfahren im Bereich oberschwelliger Vergabeverfahren nach § 106 GWB besteht. Hier greift die Regelung des § 171 GWB, wonach die Einhaltung der dem Zivilrecht zuzuordnenden vergaberechtlichen Vorschriften bei einer Auftragsvergabe durch einen darauf spezialisierten Senat bei einem Obergericht der Zivilgerichtsbarkeit überprüft wird, nachdem in der Vorinstanz eine ebenso spezialisierte Vergabekammer entschieden hat. Da es im Landesvergabegesetz an einem Verweis auf die Anwendung dieser Vorschrift für unterschwellige Vergabeverfahren fehlt und es sich um eine spezielle Zuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO handelt, die deshalb eng auszulegen ist, kommt eine erweiternde Auslegung im Wege einer Analogie zur Anwendung dieser ausdrücklich bundesrechtlich nur für den oberschwelligen Bereich vorgesehenen Rechtsschutzregelung nicht in Betracht. Dies bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, die bislang nicht gegeben ist. Soweit der Beklagte demgegenüber darauf verweist, dass nach dess das LVG LSA nach dessen § 1 für die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt im Sinne des § 99 GWB unabhängig von den Schwellenwerten nach § 100 GWB (a.F.), nunmehr § 106 GBW n.F. gelte und deshalb mangels Rechtswegverweisung im Landesvergabegesetz allenfalls der Zivilrechtsweg vor dem Oberlandesgericht eröffnet sei, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Denn § 1 Abs. 1 LVG LSA regelt nur den generellen Anwendungsbereich dieses Gesetzes unabhängig von den Schwellenwerten nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das Landesrecht vermag als nachgeordnetes Recht aber nicht die bundesrechtliche Vorschrift im GWB zur Begrenzung der Zuständigkeit des speziellen Vergabesenates nur bei oberschwelligen Vergabeverfahren abzuändern und auf unterschwellige Verfahren zu erweitern. 11 Die Beteiligten sind vor Ergehen dieses Beschlusses angehört worden.