4 B 5/19

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (4 A 6/19 HAL) gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 04. Dezember 2018 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage (4 A 6/19 HAL) gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 04. Dezember 2018 anzuordnen, ist zulässig und begründet. Nach § 71a Abs. 4 AsylG i.V.m. § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG darf die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Abschiebungsandrohung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält. Das ist hier der Fall, da ernstlich zweifelhaft ist, ob der Asylantrag des Antragstellers in Bezug auf die Gewährung subsidiären Schutzes gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 71aAsylG als unzulässig abgelehnt werden durfte. Gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG ist ein Asylantrag u.a. unzulässig, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist. Nach § 71a AsylG ist im Falle eines Zweitantrags ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. Ein Zweitantrag liegt vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat im Sinne von § 26a AsylG, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Ein erfolgloser Abschluss des in einem solchen Staat betriebenen Asylverfahrens setzt voraus, dass der Asylantrag entweder unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nach Rücknahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig – d.h. ohne die Möglichkeit einer Wiederaufnahme auf Antrag des Asylbewerbers – eingestellt worden ist (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 – BVerwG 1C 4.16 – Juris Rn. 30 ff.). Das erfolglos abgeschlossene Asylverfahren in einem anderen Mitgliedsstaat muss sich dabei auch auf die Gewährung des unionsrechtlichen subsidiären Schutzes beziehen. Das ergibt sich sowohl aus der Begriffsbestimmung des Asylantrags nach nationalem Recht (§ 13 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AsylG) als auch aus der europarechtlichen Definition des Antrags auf internationalen Schutz (Art. 2 Buchst. h Richtlinie2011/95/EU) sowie aus dem hierauf aufbauenden und § 71a AsylG (im Sinne einer mitgliedstaatenübergreifenden Anwendung) zugrunde gelegten Folgeantragskonzept in Art. 40 ff. Richtlinie 2013/32/EU. Auch die für die Bestimmung der Zuständigkeit maßgebliche Dublin-III-VO stellt auf den weiten Antrag auf internationalen Schutz im Sinne von Art. 2 Buchstabe h Richtlinie 2011/95/EU ab (Art. 2 Buchstabe b Dublin-III-VO). Im Hinblick auf die gebotene Prüfung des subsidiären Schutzes dürfte es hier an einem Zweitantrag im Sinne des § 71a AsylG fehlen. Nach den in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin befindlichen Unterlagen sind Gegenstand des in der Schweiz abgelehnten Asylgesuchs des Antragstellers gewesen die Fragen der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Wegweisung bzw. der vorläufigen Aufnahme. Insofern dürfte das Schweizer Recht jedoch keine vollständige Prüfung des subsidiären Schutzes im Sinne von Art. 2 Buchstabe f Richtlinie2011/95/EU bzw. Art. 2 Buchstabe h Richtlinie 2013/32/EU vorsehen. Namentlich dürften der vorübergehende Schutz nach Art. 4 des Schweizer Asylgesetzes und die vorläufige Aufnahme nach Art. 44 des Schweizer Asylgesetzes i.V.m. Art. 83 und 84 des Schweizer Ausländergesetzes nicht dem subsidiären Schutz im Sinne des Unionsrechts entsprechen (vgl. zu den Unterschieden der Rechtsstellung von subsidiär Schutzberechtigten im Sinne des Unionsrechts und von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen: Bundesrat (Schweiz), Vorläufige Aufnahme und Schutzbedürftigkeit: Analyse und Handlungsoptionen, S. 38 f.; abrufbar unter https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/aktuell/news/2016/2016-10-14/ber-va-d.pdf). Da sonach subsidiärer Schutz in einem der in § 71a AsylG genannten Staaten voraussichtlich noch nicht geprüft (und abgelehnt) worden ist, ist voraussichtlich insoweit die Unzulässigkeitsentscheidung der Antragsgegnerin gemäß § 29 Abs.1 Nr.5 i.V.m. § 71aAsylG rechtswidrig. Damit dürfte es zugleich an einer rechtlichen Voraussetzung der Abschiebungsandrohung (§ 71a Abs.4 AsylG i.V.m. § 34 Abs. 1 Nr.2a AsylG) fehlen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Aufgrund der Kostenentscheidung hat sich der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Eilverfahren erledigt. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).