5 B 13/19

Leitsatz: 1. Es ist zweifelhaft, ob nach den Änderungen der §§ 29 und 36 AsylG durch das Integrationsgesetz die Klage gegen einen Bescheid, der einen Zweitantrag als unzulässig ablehnt, weiterhin keine aufschiebende Wirkung entfaltet.(Rn.9) (Rn.13) 2. Ob auf einen Zweitantrag ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist, lässt sich in der Regel ohne Kenntnis des Inhalts der abschließenden Entscheidung des Erstverfahrens nicht feststellen.(Rn.6) (Rn.23) Die Frage, ob eine innerstaatliche Fluchtalternative gegeben ist, kann nicht ohne Durchführung eines weiteren Asylverfahrens entschieden werden.(Rn.26) Der Antrag des Antragstellers, mit dem er sinngemäß beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 16. Januar 2019 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg. Auf den Antrag des Antragstellers ist hier die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Es ist zwar zweifelhaft, ob hier nicht die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes eingetreten ist (dazu nachstehend 1.). Aus Gründen der Rechtssicherheit schließt sich der Einzelrichter für diesen Fall der unreflektiert fortgeführten herrschenden Ansicht an. Die im hier betriebenen einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur mögliche summarische Prüfung des angefochtenen Bescheides deckt ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit auf (dazu nachstehend 2.). 1. Es ist zweifelhaft, ob der Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Januar 2019 tatsächlich kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist. Bei diesem Bescheid handelt es sich um einen Zweitbescheid (§ 71a Abs. 1 Asylgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Dezember 2018 (BGBl. I S. 2250) – AsylG -). Nach dieser Vorschrift ist in Fällen, in denen – wie hier – nach einem erfolglosen Abschluss eines Asylverfahrens in einem Drittstaat, für den die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten, ein Ausländer einen Asylantrag im Bundesgebiet stellt, so ist ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. Unstreitig ist vom Antragsteller im Königreich Norwegen ein erfolgloses Asylverfahren durchgeführt worden. Norwegen ist einer der genannten Drittstaaten. Aufgrund des Ablaufs der Überstellungsfrist ist die Zuständigkeit für die Entscheidung hinsichtlich dieses Asylverfahrens auf die Bundesrepublik Deutschland übergegangen. Mit dem angefochtenen Bescheid lehnte es die Antragsgegnerin ab, ein weiteres Asylverfahren durchzuführen, weil die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorlägen. § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG sieht vor, in einem solchen Falle den Asylantrag als unzulässig abzulehnen. Das ist hier erfolgt. Es bedarf näherer Prüfung, ob in dem oben genannten Falle die Klage aufschiebende Wirkung hat. Nach § 75 Abs.1 AsylG hat die Klage gegen Entscheidungen nach diesem Gesetz nur in den Fällen des § 38 Abs. 1 sowie der §§ 73, 73b und 73c aufschiebende Wirkung. § 38 Abs. 1 AsylG wiederum bezieht sich auf die sonstigen Fälle, in denen das Bundesamt den Ausländer nicht als Asylberechtigten anerkennt, also auf die im Asylgesetz nicht anderweitig geregelten. In diesen Fällen beträgt die dem Ausländer zu setzende Ausreisefrist 30 Tage. Kein Fall des § 38 Abs. 1 AsylG ist damit gegeben, wenn das Gesetz eine andere Ausreisefrist vorsieht. Eine anderweitige Regelung für den hier zu entscheidenden Fall kann nur aus § 71a Abs. 4 AsylG folgen. Danach sind die §§ 34 bis 36, 42 und 43 AsylG entsprechend anzuwenden, wenn ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird. Die aufschiebende Wirkung der Klage würde dann entfallen, wenn § 36 Abs. 1 AsylG entsprechend anzuwenden wäre. § 36 Abs. 1 AsylG lautet: " Verfahren bei Unzulässigkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 und bei offensichtlicher Unbegründetheit (1) In den Fällen der Unzulässigkeit nach § 29 Absatz 1 Nr. 2 und 4 und der offensichtlichen Unbegründetheit des Asylantrages beträgt die dem Ausländer zu setzende Ausreisefrist eine Woche." Diese Fassung beruht auf Art. 6 Nr. 14 des Integrationsgesetzes vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939), durch dieses Gesetz wurde auch die Überschrift des § 36 geändert. Zugleich wurde § 29 AsylG völlig neu gefasst und dort die Fälle aufgeführt, in denen ein Asylantrag unzulässig ist. Dazu gehört in der Neufassung auch, wenn im Falle eines Folgeantrags nach § 71 oder eines Zweitantrags nach § 71a ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist (§ 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG). Der Wortlaut sowohl der Überschrift als auch des Normtextes differenziert zwischen den Fällen eines unzulässigen Asylantrages und sieht nur für zwei von fünf in einer Aufzählung enthaltenen Fälle eine kürzere Ausreisefrist als in den sonstigen Fällen vor. Nicht erfasst sind vom Wortlaut die in § 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 5 AsylG erfassten Fälle. Damit ist weder eine Ablehnung eines Folgeantrages (§ 71 AsylG) noch eines Zweitantrages (§ 71 a AsylG) aufgeführt. Denn diese werden von § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG erfasst. Der Wortlaut und die Systematik sprechen deshalb für eine Differenzierung zwischen den in § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AsylG genannten Unzulässigkeitsgründen und dem Unzulässigkeitsgrund des § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG. In dieselbe Richtung deutet eine nähere Betrachtung der Unzulässigkeitsgründe des § 29 Abs. 1 AsylG. Die Fälle des § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AsylG greifen ein, wenn bereits Schutz durch andere Staaten gewährt worden ist, in Nr. 2 durch Gewährung von internationalem Schutz durch einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, in Nr. 4 durch einen sonstigen Drittstaat. Dem Ausländer ist die Abschiebung in den Staat anzudrohen, in dem er vor Verfolgung sicher war (§ 35 AsylG). Eine Abschiebung in den Herkunftsstaat ist ausgeschlossen. In diesen Fällen besteht also keine Gefahr einer Verfolgung in dem Staat, dessen Schutz der Ausländer wieder in Anspruch nehmen soll; ebenso droht kein Verstoß gegen das Refoulement-Verbot der Genfer Flüchtlingskonvention. Eine ähnliche Wertung liegt dem ebenfalls in § 36 Abs. 1 AsylG aufgeführte Fall der offensichtlichen Unbegründetheit zugrunde. Offensichtlich unbegründet sind Asylanträge nämlich nur dann, wenn klar auf der Hand liegt, dass eine Verfolgung durch den Herkunftsstaat oder eine dementsprechende Gefahr in diesem nicht vorhanden ist. Damit kann bei einer Abschiebung in diesen Staat eine Gefährdung des Ausländers ausgeschlossen werden. Die Fälle des § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG unterscheiden sich von den zuvor dargestellten. Dort soll eine Überstellung in den Herkunftsstaat erfolgen. Zwar ist bereits der Antrag auf internationalen Schutz geprüft und bestandskräftig abgelehnt worden. Es fehlt aber an der Feststellung, dass durch die Ausreise oder Abschiebung in den Herkunftsstaat offensichtlich keine Gefahr für den Ausländer droht. Allerdings lässt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte nicht entnehmen, dass der historische Gesetzgeber durch das Integrationsgesetz die bisherige Rechtslage ändern wollte. Nach dieser Rechtslage war in einem Bescheid, der die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ablehnte, eine Ausreisefrist von einer Woche zu setzen, weshalb die Klage keine aufschiebende Wirkung hatte. Das ergibt sich aus folgendem: Vor der Änderung des § 29 Abs. 1 AsylG durch das Integrationsgesetz hatte § 36 AsylG a.F. die Überschrift "Verfahren bei Unbeachtlichkeit und offensichtlicher Unbegründetheit". Demgemäß regelte § 36 Abs. 1 AsylG a.F., dass in Fällen der Unbeachtlichkeit und der offensichtlichen Unbegründetheit des Asylantrages die dem Ausländer zu setzende Ausreisefrist eine Woche betrage. Diese Formulierung verweist nicht auf eine Regelung, die auch die Ablehnung der Durchführung eines Asylverfahrens auf einen Zweitantrag enthält. § 29 AsylG a.F. regelte nur, wann ein Asylantrag unbeachtlich war, verhielt sich aber nicht zu Zweitanträgen. Dieser andere Wortlaut und die andere Systematik führten dazu, dass über die in § 71a Abs. 4 AsylG (dessen Wortlaut sich nicht geändert hat) angeordnete entsprechende Anwendung von § 36 Abs. 1 AsylG die Ausreisefrist aus dieser Regelung zu entnehmen war. Eine Änderung dieser Rechtslage war nach der Begründung des Integrationsgesetzes nicht beabsichtigt (vgl. BT-Drs 18/8829 S. 9 unter Verweis auf den Text des Gesetzentwurfes und der Begründung der BT-Drs 18/8615, hier S. 52. Dort wird der Änderungsbedarf lediglich als Folgeänderung bezeichnet und auf eine nähere Begründung verzichtet.). Die Bundesrepublik ist auch nicht verpflichtet, in Fällen eines Folgeantrages einen Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung vorzusehen. Dem Ausländer muss nicht bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf der Verbleib im Bundesgebiet gestattet werden. Nach Art. 46 Abs. 1 der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (ABl. L 180/60 vom 29. Juni 2013) – Anerkennungsrichtlinie – ist zwar ein wirksamer Rechtsbehelf vor einem Gericht vorzusehen. Das gilt nach § 46 Abs. 1 a.) ii.) Anerkennungsrichtlinie auch in Fällen, in denen ein Antrag nach Art. 33 Abs. 2 als unzulässig betrachtet wird. Art. 46 Abs. 5 Anerkennungsrichtlinie sieht das Recht zum Verbleiben bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf kraft Gesetzes vor, soweit nicht Art. 46 Abs. 6 Anerkennungsrichtlinie eingreift. Art. 46 Abs. 6 b.) Anerkennungsrichtlinie sieht aber für eine Entscheidung, einen Antrag gem. Art. 33 Abs. 2 Buchst. a, b oder d als unzulässig zu betrachten, die Möglichkeit vor, dass das Gericht, zumindest auf Antrag des Antragstellers, darüber entscheiden darf, ob er in Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates verbleiben darf, sofern ein solches Verbleiben nicht auf der Grundlage des nationalen Rechts vorgesehen ist. Also ist letzteres nicht geboten und ersteres mit dem hier gegebenen Rechtsbehelf nach § 80 Abs. 5 VwGO erfüllt. Art. 33 Abs. 2 d) Anerkennungsrichtlinie ermöglicht es weiterhin einem Mitgliedstaat, einen Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zu betrachten, wenn es sich um einen Folgeantrag handelt, bei dem keine neuen Umstände oder Erkenntnisse zu der Frage, ob der Antragsteller nach Maßgabe der Richtlinie 2011/95/EU als Person mit Anspruch auf internationalen Schutz anzuerkennen ist, zutage getreten oder vom Antragsteller vorgebracht worden sind. Wie das oben aufgezeigte Spannungsverhältnis aufzulösen ist, lässt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entnehmen. Die herrschende Meinung nimmt ohne weitere Begründung an, dass § 71a Abs. 4 AsylG zur entsprechenden Anwendung von § 36 Abs. 1 AsylG führt und deshalb Klagen keine aufschiebende Wirkung haben. Dem schließt sich der Einzelrichter aus Gründen der Rechtssicherheit für diesen Fall an. 2. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides der Antragsgegnerin vom 16. Januar 2018, weshalb die Aussetzung der Abschiebung anzuordnen ist (§ 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG). Ernstliche Zweifel ergeben sich schon aus dem Bescheid selbst, weil er offen lässt, ob neue Umstände oder Erkenntnisse zu tage getreten oder vom Antragsteller vorgebracht worden sind. Das kann nur festgestellt werden, wenn der jetzige Vortrag und die dem Bundesamt als Fachbehörde vorliegenden Erkenntnisse mit den im norwegischen Verfahren berücksichtigten verglichen werden. Das ist nicht erfolgt, die Antragsgegnerin hat keine Feststellungen zu der Frage getroffen, auf welchen Umständen und Erkenntnissen die Entscheidung Norwegens beruhte. Sie hat sich vielmehr allein auf die Mitteilung des Ergebnisses gestützt. Der Mangel kann auch nicht durch die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren einzubeziehenden Erkenntnisse (§ 36 Abs. 4 Satz 2 AsylG) geheilt werden. Diese Norm verbietet es dem beschließenden Gericht, den Inhalt der norwegischen Entscheidung und die vom Antragsteller dort vorgebrachten Gründe zu ermitteln. Europarecht gebietet hier nichts anders. Es ist zwar zweifelhaft, ob die in § 36 Abs. 4 Satz 2 AsylG enthaltenen Einschränkungen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf (Art. 46 Abs. 1 a) ii), Abs. 2, Abs. 6 b) Anerkennungsrichtlinie) noch garantieren. Allerdings verpflichtet die Richtlinie nur die Mitgliedstaaten und im Falle einer defizitären Umsetzung kann nur der Antragsteller aufgrund der dann gebotenen unmittelbaren Anwendung der Richtlinie Rechte für sich herleiten. Gleiches gilt für die Beklagte nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der prozessualen Waffengleichheit. Die Anhörung des Antragstellers ist unergiebig. Zwar hat der Antragsteller erklärt, die von ihm geschilderten Umstände auch in Norwegen geltend gemacht zu haben. Das allein genügt aber nicht. Es ist nicht festgestellt, aus welchen Gründen die norwegische Behörde und das diese Entscheidung überprüfende Gericht den Antrag abgelehnt haben. Deshalb kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung darauf beruht, dass die Angaben des Antragstellers als nicht überzeugend betrachtet wurden. Hier könnte den Unterlagen (Arbeitsvertrag, Bestätigung des Arbeitgebers), die vom Antragsteller im Verwaltungsverfahren eingereicht worden sind, Bedeutung gewinnen. Immerhin will der Antragsteller die Unterlagen erst nach Ende der Anhörung beim Bundesamt aus dem Ausland zugesandt bekommen haben. Dass diese Unterlagen Gegenstand der Entscheidung der norwegischen Behörden waren ist jedenfalls nicht ersichtlich und liegt auch nicht auf der Hand. Anhand des Vorbringens des Antragstellers und der Aktenlage ist davon auszugehen, dass diese Unterlagen erst jetzt für den Antragsteller verfügbar waren. Es sind also neue Urkunden, die der Antragsteller erst jetzt gebrauchen kann. Das ist ein Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist auch Europarecht zu berücksichtigen. Art. 33 Abs. 2 Anerkennungsrichtlinie ermöglicht es den Mitgliedstaaten nur dann einen Antrag als unzulässig zu betrachten, wenn keine neuen Umstände oder Erkenntnisse zutage getreten oder vom Antragsteller vorgebracht worden sind. Enger darf also auch § 71a AsylG i.V.m. § 51 VwVfG nicht ausgelegt werden. Das Vorliegen neuer Urkunden nimmt die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid an. Die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens kann nicht mit der Erwägung unterbleiben, für den Antragsteller gebe es eine innerstaatliche Fluchtalternative, auf die er zu verweisen sei. Mit dieser Begründung könnte der Zweitantrag (europarechtlich Folgeantrag) des Antragstellers nur abgelehnt werden, wenn das auch der maßgeblichen Gesichtspunkt war, auf die die norwegischen Behörden ihre Entscheidung gestützt hätten und seitdem keine neue Umstände oder Erkenntnisse zu dieser Frage zutage getreten oder vom Antragsteller vorgebracht worden sind. Ersteres ist aufgrund des nicht ermittelten Inhalts der norwegischen Entscheidung nicht feststellbar. Letzteres ist aber ohne weiteres zu verneinen. Die Situation in Afghanistan hat sich seit der Entscheidung des norwegischen Gerichts am 5. Dezember 2017 verändert. So haben die Taliban weiter an Macht und Einfluss gewonnen. Auch deshalb ergibt sich aus zahlreichen neuen Erkenntnismitteln eine Verschlechterung der Situation. So ist UNHCR in der Richtlinie zur Feststellung des internationalen Schutzbedarfes afghanischer Asylsuchender vom 30. August 2018 zu dem Ergebnis gekommen, Kabul könne nunmehr für niemanden mehr als innerstaatliche Fluchtalternative angesehen werden. Es ist ohne Bedeutung, ob diesen Erkenntnissen nach Prüfung in einem Verwaltungs- oder einem Gerichtsverfahren zu folgen wäre. Entscheidend ist ausschließlich, ob der Antrag ohne Prüfung in einem ordnungsgemäßen Asylverfahren – so wie geschehen – abgelehnt werden kann. Europarechtlich ist ein Mitgliedstaat nämlich dran gehindert, einen Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zu betrachten, wenn die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 Richtlinie 2013/32/EU nicht vorliegen. Es bestehen zudem ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung einer innerstaatlichen Fluchtalternative im Bescheid. Die Ausführungen zur Sicherheitslage genügen nicht. Hier ist schon der Ansatz der Überlegungen im Bescheid rechtlich zweifelhaft. § 3e Abs. 1 AsylG sieht vor, dass einem Ausländer die Flüchtlingseigenschaft nicht zuerkannt wird, wenn er 1. in einem Teil seines Herkunftslandes keine begründete Furcht vor Verfolgung oder Zugang zu Schutz vor Verfolgung nach § 3 d hat und 2. sicher und legal in diesen Landesteil reisen kann, dort aufgenommen wird und vernünftigerweise erwartet werden kann, dass er sich dort nieder lässt. Schon die Formulierung dieser Norm zeigt, dass die Voraussetzungen festgestellt sein müssen. Es bedarf also nicht wie beim Verfolgungsschicksal der vollen Überzeugung einer bestehenden Gefahr, sondern es muss umgekehrt die volle Überzeugung der Sicherheit vorhanden sein. Vor diesem Hintergrund ist eine geringere Wahrscheinlichkeit der Verfolgung durch die Taliban an einem anderen Ort in Afghanistan als dem Herkunftsgebiet nicht ausreichend. Zudem muss in den Blick genommen werden, wie die wirtschaftlichen Verhältnisse sind. Es kann nur angenommen werden, dass jemand sich an einem anderen Ort des Herkunftslandes vernünftigerweise niederlassen wird, wenn er dort auch sein Existenzminimum wird erwirtschaften können. Das ist mit dem im Bescheid mitgeteilten Zahlen, die immerhin einen erheblichen Anteil der Bevölkerung als unter der Armutsgrenze lebend darstellt, nicht offensichtlich. Hinzu kommt die Kombination bei dem Antragsteller. Er will immerhin aufgrund seiner früheren beruflichen Tätigkeit in das Visier der Taliban geraten sein. Nach Afghanistan Zurückkehrende sind zur Sicherung ihres Existenzminimums allerdings darauf angewiesen, jede ihnen angediente Erwerbstätigkeit anzunehmen. Naheliegend ist es aufgrund der Fertigkeiten, der Einbeziehung in ein soziales Netzwerk und Empfehlungen eine Arbeit in einem ähnlichen Bereich aufzunehmen. Dann besteht aber mit Sicherheit wiederum die Gefahr, auch mit dieser Tätigkeit die Kreise der Taliban zu stören und von diesen wieder ins Visier genommen zu werden. Eine innerstaatliche Fluchtalternative muss aber sowohl hinreichende Sicherheit vor den Taliban als auch ein wirtschaftliches Existenzminimum bieten. Abgesehen von der materiellen Beweislast genügt es auch für eine innerstaatliche Fluchtalternative nicht, wenn an diesem Ort Verhältnisse herrschen, bei denen gerade noch eine unangemessene und unmenschliche Behandlung verneint werden kann. An einem solchen Ort würde sich nämlich niemand vernünftigerweise niederlassen. Jede kleinste Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation würde nämlich den Verlust des Existenzminimums und damit Siechtum und Tod bedeuten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.