11 E 1360/10

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30. April 2010 gegen den Bescheid vom 31. März 2010 wird bezüglich der Anordnung der Beseitigung einer der Küchen und Versiegelung der Anschlüsse wiederhergestellt, bezüglich der Zwangsgeldfestsetzung aus dem erwähnten Bescheid angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller als Gesamtschuldner und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte. 3. Der Streitwert wird auf EUR 5.000,00 festgesetzt. I. Die Antragsteller begehren die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine Nutzungsuntersagung, Beseitigungsverfügung und Zwangsgeldandrohung. Die Antragsteller sind Miteigentümer einer Wohnung in der Doppelhaushälfte .... Das Flurstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans ..., festgestellt am ... (HmbGVBl. S. X). Es ist mit WR II (Reines Wohngebiet, zwei Vollgeschosse) und dem Zusatz „Gebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen“ ausgewiesen. Auf dem Grundstück ... genehmigte die Antragsgegnerin 2008 die Errichtung eines Einzelhauses, bestehend aus zwei aneinandergebauten Gebäuden mit jeweils zwei Wohnungen. Die Wohnungen sollten im Erdgeschoss sein bzw. sich über das Ober- und Staffelgeschoss erstrecken. Mit Änderungsbescheid Nr. 3 aus dem Februar 2009 erlaubte die Antragsgegnerin die Neuaufteilung des Staffelgeschosses. Dieses wurde der Wohnung der Antragsteller zugeschlagen, die nun das Obergeschoss in der einen Haushälfte und das vollständige Staffelgeschoss einnimmt. Bei einer Besichtigung der Räumlichkeiten am 15. Februar 2010 stellte die Antragsgegnerin fest, dass sowohl im Ober- wie auch im Staffelgeschoss eine Küchenanlage sowie mehrere Bäder eingebaut worden waren. Beide Geschosse wiesen eigene Klingelknöpfe und Türsprechanlagen auf. Im März 2010 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Erlass einer Anordnung zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände beabsichtigt sei. Es sei eine dritte, nicht genehmigte Wohneinheit errichtet worden. Die Antragsteller erwiderten, dass weiterhin ein Neubau mit zwei Wohneinheiten vorliege, wie auch das Grundbuch zeige. Mit Bescheid vom 31. März 2010, zugestellt am 3. April 2010, untersagte das Fachamt Bauprüfung der Antragsgegnerin gemäß § 76 Abs. 1 HBauO die Nutzung der Maisonettewohnung als zwei Wohneinheiten. Eine der beiden Küchenanlagen sei umgehend, spätestens bis zum 31. Mai 2010, zu entfernen und die Anschlüsse seien dauerhaft zu versiegeln. Ferner ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung an und setzte ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 1.000,- für den Fall fest, dass der Anordnung nicht fristgerecht nachgekommen werde. Am 30. April 2010 erhoben die Antragsteller Widerspruch. Die Baugenehmigung, die eine Wohnnutzung im Ober- und Staffelgeschoss erlaube, sichere die geplante Nutzung gegen einen Untersagung. Eine Begrenzung auf eine bestimmte Küchenzahl oder -anordnung enthalte die Genehmigung nicht. Es handele sich trotz der Fremdnutzung nicht um zwei Wohneinheiten. Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte die Antragsgegnerin ab. Es sei eine Fremdnutzung des Staffelgeschosses, welche als selbständige Wohneinheit anzusehen sei, beabsichtigt, so dass die zulässige Wohnungsanzahl überschritten werde. Von der Zwei-Wohnungs-Klausel könne auch nicht befreit werden, da Grundzüge der Planung berührt würden. Die zweite Küche sei zu entfernen, da diese entscheidend für eine Nutzung als separate Wohnung sei. Am 26. Mai 2010 haben die Antragsteller den vorliegenden Antrag gestellt. Sie vertiefen und ergänzen das Vorbringen aus dem Widerspruch. Der bauplanungsrechtliche Wohnungsbegriff in Verbindung mit der Zwei-Wohnungs-Klausel sei hier so zu verstehen, dass innerhalb eines Gebäudes Wohnungseigentum an nicht mehr als zwei Wohnungen gebildet werden könne. Die Festsetzung der Zwei-Wohnungs-Klausel im Bebauungsplan sei unwirksam. Im Bebauungsplangebiet befänden sich verschiedene Gebäude, die ebenfalls die festgesetzte Wohnungszahl übersteigen würden. Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen. II. Die gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zulässigen Anträge sind erfolgreich, soweit sie sich gegen die Beseitigungsverfügung (unter 2.) und die Zwangsgeldandrohung (unter 3.) richten. Hinsichtlich der Nutzungsuntersagung (unter 1.) haben die Antragsteller keinen Erfolg. 1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30. April 2010 gegen die Nutzungsuntersagung vom 31. März 2010 wiederherzustellen, ist unbegründet. Denn die vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung das Interesse der Antragsteller, zunächst von den Rechtsfolgen der Nutzungsuntersagung verschont zu bleiben, überwiegt. Der Widerspruch der Antragsteller gegen die Nutzungsuntersagung wird nämlich nach der allein gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage aller Voraussicht nach erfolglos sein, da sich die Nutzungsuntersagung als rechtmäßig erweisen dürfte. Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 der Hamburgischen Bauordnung – HBauO – vom 14. Dezember 2005 (HmbGVBl. S. 525; zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Mai 2010, HmbGVBl. S. 350) kann die Bauaufsichtsbehörde eine Nutzung untersagen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend voraussichtlich erfüllt. a) Die beabsichtigte teilweise Fremdnutzung der Wohnung durch die Antragsteller widerspricht öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Eine Nutzung steht unter anderem dann im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wenn eine Nutzung ohne eine erforderliche Baugenehmigung erfolgt. Besteht offensichtlich die Absicht, eine bestimmte Nutzung, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehen wird, aufzunehmen, kann auch diese vorbeugend untersagt werden. Die von den Antragstellern (erkennbar beabsichtigte) Nutzung ihrer Wohnung als zwei Wohneinheiten ist eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung, da diese den Festsetzungen des Bebauungsplans ... widerspricht (siehe unter aa). Diese Nutzung ist weder von der bisherigen Baugenehmigung umfasst noch sonst genehmigt (unter bb). aa) Die Nutzung der Wohnung durch die Antragsteller verstößt gegen die Zwei-Wohnungsklausel, da die zulässige Wohnungszahl pro Gebäude im Bebauungsplan ... überschritten wird (siehe (1)) und im Eilverfahren davon auszugehen ist, dass diese Festsetzung wirksam ist (unter (2)). (1) Die Nutzung der Wohnung als zwei Wohneinheiten widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplans ..., da die zulässige Wohnungszahl von zwei Wohnungen überschritten wird. Eine gesetzliche Definition, was planungsrechtlich unter dem Begriff „Wohnung“ zu verstehen ist, existiert zwar nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat – unter Rückgriff auf Entscheidungen zu anderen Rechtsgebieten – lediglich Mindestanforderungen an eine Wohnung im planungsrechtlichen Sinne aufgestellt, wonach eine Wohnung jedenfalls eine Kochgelegenheit mit Wasserversorgung und Ausguss sowie eine Toilette erfordert (BVerwG, Beschl. v. 23.12.1981 – 4 B 196/81 m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Antragssteller erscheint es dem beschließenden Gericht aber naheliegend, den Wohnungsbegriff deshalb in Anlehnung an die Bestimmungen der HBauO zur Wohnung zu bestimmen (so auch Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 92. Ergänzungslieferung, Stand Dezember 2009, § 9 BauGB Rn. 69; BayObLG, Beschl. v. 11.1.1996 – 3 ObOWi 116/95; VG München, Beschl. v. 29.2.2000 – M 9 S 99.2486). Danach wird als Wohnung die Summe der Räume, welche die Führung eines selbständigen Haushaltes ermöglichen, verstanden (Alexejew, Hamburgisches Bauordnungsrecht, 24. Ergänzungslieferung, Stand November 2008, § 45 Rn. 2). Die Vorschriften der HBauO regeln jedoch nur, welche Mindestanforderungen an eine (bauordnungsrechtlich rechtmäßige) Ausgestaltung einer Wohnung zu stellen sind. Sind danach notwendige Räume mehrfach vorhanden, reicht dies aber nicht aus, um allein daraus eine entsprechende Anzahl von Wohnungseinheiten zu ermitteln. Hinzukommen muss jedenfalls, dass die für eine Wohnung geforderten Wohnräumlichkeiten eine selbständige Wohneinheit bilden (vgl. VG München, Beschl. v. 29.2.2000 – M 9 S 99.2486; Brockhaus, Die Enzyklopädie, 20. Aufl. 1999, 24. Band WELI-ZZ, Begriff Wohnung). Nur so können die Fälle des gemeinschaftlichen Wohnens in einer Wohnung vom bloßen „Nebeneinanderwohnen“ in zwei Wohneinheiten getrennt werden. Eine entsprechende Abgrenzung hat dabei im Einzelfall zu erfolgen. Mögliche Kriterien, die dabei berücksichtigt werden können, sind etwa ein gemeinsames, allgemeines Treppenhaus für alle Wohneinheiten, ein direkter, von anderen Einheiten unabhängiger Zugang zur Wohnung und typische Organisationsmerkmale einer eigenständigen Wohneinheit (eigener Briefkasten, eigene Klingel und Sprechanlage). Legt man dieses Wohnungsverständnis zu Grunde, so handelt es sich bei der Wohnung der Antragsteller um zwei Wohneinheiten. Denn das Staffel- und Obergeschoss verfügen über jeweils eine eigene Klingel und eigene Sprechanlagen. Das Staffelgeschoss besitzt über den Lift einen eigenen, direkten Zugang zur Wohnung, ohne dass das Obergeschoss erst betreten werden muss. Dass ein Treppenzugang nur über die Treppe im Obergeschoss, die im Sondereigentum der Antragsteller steht, möglich ist, steht der Annahme von zwei Wohnungen nicht entgegen. Zum einen ist die Treppe nur ein alternativer Zugang neben dem Lift, der angesichts des direkten und bequemeren Liftzugangs kaum genutzt werden wird. Zum anderen ist der Zugang so ausgestaltet, dass die Treppe unmittelbar nach dem Betreten der Obergeschosswohnung erreicht werden kann, ohne die im Obergeschoss befindlichen, eigentlichen Wohnräume betreten zu müssen. Diese sind durch eine weitere Tür vom Flur abgetrennt. Unbeachtlich ist insoweit, dass eine Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem WEG nur für eine Wohnung, der Antragsteller, bestehend aus Ober- und Staffelgeschoss, vorliegt. Denn diese Bescheinigung hat eine sachenrechtliche Funktion (vgl. §§ 7 Abs. 4 S. 1 Nr. 2, 3 Abs. 2 S. 1 WEG), bestimmt aber nicht den planungsrechtlichen Wohnungsbegriff. Ob zusätzlich zu den objektiven Merkmalen des planungsrechtlichen Wohnungsbegriffes ein subjektives Element (im Sinne einer Nutzung als selbständige Wohnung) erforderlich ist, kann dahin stehen. Eine solche Voraussetzung wäre hier nämlich erfüllt, da die Antragsteller erklärt haben, dass die Wohnung durch Dritte genutzt werden soll. (2) Das beschließende Gericht geht in diesem Eilverfahren auch von der Wirksamkeit der Zwei-Wohnungs-Klausel in dem Bebauungsplan aus. Soweit die Antragsteller mit ihrem Vorbringen, diese Festsetzung des Bebauungsplans ... sei das Ergebnis einer fehlerhaften Abwägung, die inzidente Normenkontrolle des Plans erreichen wollen, sieht sich die Kammer angesichts der pauschalen Ausführungen der Antragsteller hierzu im Rahmen der summarischen Prüfung dieses Eilverfahrens nicht veranlasst (vgl. zum Prüfungsumfang im Eilverfahren OVG Brandenburg, Beschl. v. 11.12.2009 – 10 S 15/09; OVG Schleswig, Beschl. v. 26.4.2005 – 1 MB 19/05). bb) Die Nutzung durch mehr als zwei Wohnungen ist durch die Baugenehmigung i.V.m. dem Änderungsbescheid Nr. 3 nicht genehmigt worden. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB wurde nicht erteilt. Die Baugenehmigung und der Änderungsbescheid erlauben zwar eine Wohnnutzung beider Geschosse und eine Ausgestaltung der Wohnung der Antragsteller in der Weise, dass viele für eine Wohnung notwendige Räume doppelt vorhanden sind. Jedoch fehlt es in den genehmigten Unterlagen an einer zweiten Küche für die Wohnung der Antragsteller. Es waren danach bereits objektiv keine zwei Wohnungen erkennbar, so dass die Zwei-Wohnungs-Nutzung auch nicht genehmigt wurde. Genehmigt wurde in diesem Zusammenhang allein eine Wohnnutzung der Geschosse, nicht aber die Nutzung einer zweiten Wohneinheit. b) Allein das Fehlen der erforderlichen Nutzungsgenehmigung dürfte hier auch die Nutzungsuntersagung rechtfertigen. Grundsätzlich genügt für eine Nutzungsuntersagung bereits die wegen einer fehlenden Genehmigung formell rechtswidrige Nutzung, weil durch eine genehmigungsbedürftige, aber nicht genehmigte Nutzung das bauaufsichtliche Verfahrensrecht verletzt wird. Eine Nutzungsuntersagung kann zwar ausnahmsweise unverhältnismäßig sein, etwa bei einer offensichtlich genehmigungsfähigen Nutzung (std. Rspr. des OVG Hamburg, Beschl. v. 2.3.2009 – 2 Bs 3/09 m.w.N.). Die Überschreitung der zulässigen Wohnungszahl in dem einen Gebäude auf dem Grundstück ... ist aber nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist es insbesondere nicht offensichtlich, dass ein Anspruch auf eine Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans gemäß § 31 Abs. 2 BauGB besteht. Es spricht Vieles dafür, dass insoweit bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, da es sich bei der Festsetzung der Zwei-Wohnungs-Klausel um die Grundzüge der Planung i.S.v. § 31 Abs. 2 BauGB handelt. Nach der Begründung des Bebauungsplans erfolgte die Festsetzung nämlich, „um in dieser landschaftlich reizvollen Umgebung den Charakter eines besonderen Wohngebiets zu erhalten“ (S. 1 der Begründung). Dass nach dem Vortrag der Antragsteller im Bebauungsplangebiet möglicherweise entgegen den Grundzügen der Planung Befreiungen von der Festsetzung erteilt wurden, steht dem nicht entgegen. 2. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30. April 2010 gegen die Beseitigungsverfügung vom 31. März 2010 wiederherzustellen, ist hingegen begründet. Denn die Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragsteller überwiegt, da die Beseitigungsverfügung rechtswidrig sein dürfte. Das Gericht versteht den angefochtenen Bescheid dahingehend, dass zwei voneinander getrennte Regelungen getroffen wurden, wobei die zweite allein und unabhängig von der ersten Regelung (Nutzungsuntersagung) auf die Beseitigung einer Küche abzielt. So verstanden dürften schon die Voraussetzungen von § 76 Abs. 1 Satz 1 HBauO nicht erfüllt sein, denn es fehlt am Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Errichtung einer (weiteren) Küche in der Wohnung der Antragsteller ist nämlich bereits nicht genehmigungsbedürftig und dürfte auch in keinem Widerspruch zu einer Bestimmung des materiellen Baurechts stehen. Falls die Antragsgegnerin hingegen die Beseitigungsverfügung erlassen wollte, um die Nutzungsuntersagung durch Beseitigung der zweiten Wohneinheit durchzusetzen, so ist die Beseitigungsverfügung voraussichtlich unverhältnismäßig. Die Beseitigungsverfügung würde bei einem solchen Verständnis dazu dienen, sicherzustellen, dass keine unzulässige zweite Wohnung genutzt wird. Es dürfte jedoch angesichts des Wohnungsbegriffes eine ganze Reihe von Alternativen geben, die sicherstellen, dass keine unzulässige weitere Wohnung besteht, und die weniger stark in die Rechte der Antragsteller eingreifen als die Küchenbeseitigung in Kombination mit der Versiegelung der Anschlüsse. 3. Darüber hinaus ist auch der Antrag, die aufschiebende Wirkung gegen die Zwangsgeldfestsetzung anzuordnen, erfolgreich. Die gesetzlich nach § 75 HmbVwVG ausgeschlossene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Zwangsgeldfestsetzung ist anzuordnen, da die Voraussetzungen für die Anwendung von Zwangsmitteln nach § 18 Abs. 1 HmbVwVG nach der Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die Beseitigungsverfügung nicht mehr vorliegen. Es fehlt an einem vollstreckbaren Verwaltungsakt, denn die Zwangsgeldfestsetzung erfolgte einheitlich für Nutzungsuntersagung und Beseitigungsverfügung und verlangt dementsprechend die Vollstreckbarkeit beider Anordnungen. III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 155 Abs. 1, 159 S. 2 VwGO. Die Antragsteller haben ihren Kostenanteil als Gesamtschuldner zu tragen, da die Entscheidung ihnen gegenüber nur einheitlich erfolgen konnte. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.